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关于“法律体系”的术语和概念题目

2015-10-25 01:06 要特色的主义体系，首先得研究“法律体系”这个术语指的是什么事物和对这个事物如何理解，这就是法律体系的术语和概念，混淆外表相似的术语，必然混淆所要研究事物的概念，也必然会给研究造成难以克服的困难。　　一、关于“法律体系”的术语。 有四个外表相似，实际却指的是不同的事物的术语，应加区别。　　1. Legal System（相应的俄文为правовая система），中文译为法律制度，简称法制，有时也被译为法律体系或法律系统。Legal System由形容词legal（法律的）和名词system（制度、体系、系统）构成。形容词legal（法律的）是形容system（制度、体系、系统）的，意思是说这是法律的制度（体系、系统），以区别的、的、军事的、文化的等等制度（体系、系统）。这是一个个性的概念，不同的民族、国家、地区，由于各种原因，往往有自己独特的法律制度，如我们说香港的法律制度，美国某个州的法律制度，等等。这也是一个含义广泛的概念，鉴戒前苏联法学界研究的成果，我们以为，它是指一个国家或地区整个法律上层建筑的系统，包括在该国或地区占统治地位的法律文化、法律意识，在该系统中占核心地位的全部现行法，以及在这两者指导下与这两者相互联系、相互制约、相互补充的法律实践活动。[①]研究中国特色的法律体系可以在这种意义上使用，但那指的是研究中国的整个社会主义法律制度，并不是现在我国法学界所理解的“法律体系”。　　2. System of the Law（相应的俄文为система права ），中文译为法律体系，但我以为把它译为法的体系或法体系更好。System of law就字义来看，这里讲的不是什么样的system（体系或系统）题目，而是指法律事物本身的体系，法本身就是一个体系（系统），所以人民大学的教材，把它译为“法的体系”。这里的“法的”，不是形容词，而是所有格，意思是指法所固有的体系（系统）。这才是我国法学家多数认同的那个“法律体系”的概念。如《中国大百科全书——法学》以为，“法律体系通常是指一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部分而形成的有机联系的同一整体。”（该卷第84 页）就是在这种意义上使用这一术语的。这个术语讲的是一个国家全部现行法规范的体系（系统）。不管其外部表现多零乱，一国的法律规范总是内在地分为不同部分，又有机联系的一个整体，这是法的内在结构。对此，将在后面作更多的阐明。　　3. System of Legislation或System of Laws（俄文为система законодадельства）中文译为立法体系或规范性法律文件体系。这指的是一国法的形式渊源，规范性文件的体系（系统）。它可以按不同的标准排列，如按规范性文件发布的时间先后排列，或按字头或笔划排列，当然也可以按照调整的领域或所谓的“主题”（title）排列，按不同的法律部分排列。所以立法体系与法的体系不同，它讲的是规范性文件（制定法）的外部排列，即使在按不同的法律部分排列时，它也只能是接近并反映法的内在结构，而不能与其完全等同。关于这一点前苏联法学和现在俄罗斯法学讲的很多，我们的教材也有不少论述。在俄文中，правo（法）和закон（法律）是分得很清楚的，前者指法律规范的总和，后者有时指体现法律规范的规范性文件的一种，即国家最高权力机关的规范性文件。有时也泛指一切法的形式渊源，如《***宣言》中“被奉为法律”的“法律”就是在这种意义上使用的。在中这两个字都是law，但一是指抽象的law，这时前面要加定冠词the，一是指具体的law，指作为具体法律文件的a law或laws，前面需加不定冠词a或复数时在词尾加s.　　可见，法律体系或法的体系（system of the law或俄文система права）讲的是法的内在结构，而立法体系或规范性文件体系（俄文система законодадельства），即使是在按照法律部分来划分、来排列时，也只可能是近似法的内在结构的外在表现，这两个概念不应相混淆。而把法的体系（俄文система права）叫做“法律体系”就包含了把这两者混为一谈的危险，所以我们主张把система права译为“法的体系”或“法体系”为好，这样可以避免把它和立法体系（或法律渊源体系或规范性法律文件体系）相混。　　上面三个术语，第一个是Legal System（法律制度，简称法制），是一个很宽泛的概念，指一国或某一地区整个法律上层建筑的系统；第二个是System of the Law（法的体系，俄文система права）指Legal System的核心部分即该国现行法的体系（系统），而Legislation System（立法体系），即使是像通常的法典编辑是按不同法部分的划分来排列时，也只是法的内在结构的近似的外在表现，而不能完全与之等同。所以，我们有必要在术语的使用上、概念上严格区分。　　另外，还有一个不能混淆的术语，也应提出来谈谈，以免相混。这就是Family of Law或Genealogy of Law.这个术语，中文译为法系。它指的是世界上各种各样的legal system（法律制度），分为几个谱系、几个家族的题目。所以，法系不即是legal system（法律体系），而是几个相同类的legal system构成一个法系。大卫·勒内的著作“World Legal System Today”（中文译为《世界法律体系》）讲的是世界上所有legal system分为几个大的家族，几个法系，而不是把legal system简称为法系。有的学者以为‘法系’就是‘法律体系（legal system）’的简称，又把这里的legal system（一国或一地区的整个法律制度）与法律体系（法的体系system of the law）以及立法体系（system of legaslition）相混，这就必然造成理解和交流上的困扰。　　因此，我以为，研究“法律体系”的概念题目，首先就得把这些意义不同的术语搞清楚。　　二、关于“法律体系或法的体系”的概念。　　建国以来，受前苏联法学的，我国法学理论界多数认可的法律体系的概念就是《中国百科全书——法学卷》第84页条目的解释：“法律体系通常是指由一国全部现行法律规范分类组合为不同法律部分而形成的有机整体。”这里所讲的“法律体系”前面曾指出，实际上讲的是法的内在结构，译为法的体系或法体系较好，译为“法律体系”很轻易与立法体系相混淆。关于法的体系、法的内在结构题目，我校《法》教材，第十六章有比较详尽的说明，它讲的是：一个国家的法律规范，不管它们的表现形式即形式渊源多么复杂，总是分成不同的制度、部分而又有机联系的同一整体。这是受现存社会关系制约的法的内在结构，是构成法的各个部分的组织、排列次序，是法的内在形式，是从社会生活的需要中产生的必然应有的划分，它反映某一国度实际存在的被法所中介的社会关系，一国现行法的一切规范不但有本质、基本原则和目标上的一致性，而且它们之间也如同被它们所调整的社会关系一样，处于相互联系、相互制约的关系中。　　不同社会关系和社会关系的不同方面，要求有不同的调整，不同的调整方法构成不同的制度和部分。公私法的划分就是这种生活的客观需要的体现。随着社会关系的复杂化，利益的多元化、多样化，除了公私法两个部分群之外，又出现了介乎两者之间的所谓“社会法”第三大部分群的出现。近代以来，出现了五个基本的法律部分，这就是：宪法法（国家法）、行政法、民商法、刑法、诉讼法，这五个基本部分分属于公、私两大部分群。但随着社会生活的复杂化、技术的和人们处理事务的知识和聪明的增长，人们日益采取了很多更加灵活有交叉的法律调整手段，出现了很多新的、从原有的基本部分分化出来的，但又有了很多新的特点的法律规范和制度，所以在原有基本部分的基础上，又分化或组合为新的法律部分，如劳动和社会保障法，从民法和行政法中分化出来了，生态法（资源、环境保护）从一般行政法和民法部分分离出来了，财税法从一般行政治理中分离出来了，加强了宏观调控，产生了介乎民法和行政法之间的经济法，婚姻家庭法不再是一般的民事关系了，而有了单独考虑的必要等等。所以法的体系、法的内在结构，有愈分愈细、愈联愈紧的趋势。由于不同社会关系和不同社会关系的不同方面的存在，法也要更细分为不同的部分，而且随着法律的科学化、化，调整方法的精确化、细化，新的法律部分或子部分的出现，也是不可避免的，这一点看来，已是法学界的共叫。只是在对哪些是新的部分，新的部分是什么有不同的看法而已，比如，有人以为经济法不是一个独立的部分，有人以为财政金融应该是一个独立的部分。这是应在研究中解决的解决的题目。　　可见，法的体系（我国学者大都叫‘法律体系’）这个专指法的内在结构的概念十分重要，它讲的是一国规范的同一和差别，实际上涉及的是怎样建立一个适应客观生活需要的法律规范体系的题目。　　三、关于立法体系或规范性文件体系的概念。　　立法体系或规范性文件体系是法的形式渊源的系统排列，可以按不同的标准排列，如颁布的机关、颁布的时间、按字母、笔划、按涉及的题目（title），如农业、、食品、卫生等等，也可按法的内在结构，即法的部分划分来编排，如《六法全书》、如《中华人民共和国法典》、如《中华人民共和国法库》等，但编辑得再好的法典也只能近似法的内在结构，而不能等同于法的体系本身，正如条文是体现法律规范的，但条文不即是规范；刑法典是体现刑法这个部分的，但不等同于刑法这个部分；宪法这个文件作为国家根本法、总章程总是体现宪法这个部分的宪法性规范的，但宪法性规范不仅在宪法这个文件中，它还体现在其它法律和法规中。所以必须区分法的体系和立法体系这两个概念。　　立法体系主要解决的是哪些法律文件中有法律规范的题目，即哪些法律文件是法的形式渊源以及不同位阶的这些文件之间的从属关系题目。法的体系、法的内在结构与立法体系有内在的联系。这种联系主要表现在：哪些法律文件中有法律规范，这些规范是属于人人必须遵守的法的范畴。在这方面我国现在尚有很多不明确之处，如有的同道以为只有“法律（狭义）”才是法的渊源，其他文件比如行政法规、地方性法规包括规章都不是法的渊源，这完全是一种误解。又如按我国《立法法》，我国法的渊源包括宪法、基本法律、基本法律以外的法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的民族自治条例、单行条例和第71条规定的国务院的部分规章和第73条规定的省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规章，那么县、乡的人民代表大会和政府发布不发布具有一般约束力的规范性文件呢？如发布，算不算法呢？是不是必须遵守的法律规范呢？　　看来我们到现在对什么是法律规范，不同位阶的法律规范之间的效力如何还不够明确，也就是说，讲“依法治国”，但对什么是“法”还没有一个清楚的界定，而要有个清楚的界定就必须研究法的表现形式，必须使用法的形式渊源的概念，必须把不同的法律文件依一定的标准编辑成册，也便于查找、使用。在这方面，《中华人民共和国法典》和《中华人民共和国法库》的编辑、出版和发行，是一个很大的成就，固然仍有一些有待于澄清的题目。　　因此，我们建议关于立法体系题目，法的系统化即法典编辑和法律汇编题目固然与法的体系（法律体系）有联系，但最好分开研究，这样才能深进。混到一起，尤其是在对法的内在结构还没有一个比较科学熟悉的条件下，就来谈法典编辑，是很轻易导致两者都深进不下往的困境。　　四、有关法律体系概念的一些较新的观点。　　这种观点实际上就是不分法的内在结构和这种结构的外在表现，把法的体系即法的内在结构和以这种内在结构即部分的划分为根据的规范性文件体系即立法体系都概括在“法律体系”这个概念中。　　例如刘海年同道以为：“所谓有特色主义体系，是指以宪法为统帅，以基本法律为主干，由法律、行政性法规、地方性法规、特别行政区法律、民族自治条例和单行条例等所构成的部分齐全、结构严谨、体系***的体系。这个法律体系要与政府签署、国家最高权力机关批准的国际公约协调一致。构建这样一个法律体系，将弥补现行法律门类不全等缺陷，妥善解决某些法律与法律、法条与法条之间的重复和矛盾。这样的法律体系更、形式更完备，能更好地保障我国公民的各项权利，规范全体公民和国家机关及其工作职员的行为，是依法治国，建设社会主义法治国家的基础和条件条件。”[②]海年同道的定义有很多可取之处，它突出了规范性文件的系统，即突出了立法体系，对于法的内在结构即法的体系，只是用“部分齐全、结构严谨、体系***”一语一带而过。似乎部分的划分是不问可知的题目，体系***似乎也仅仅是规范性文件的外部协调。　　应该说，在基本不分法与法律、不分规范和文件、部分和该部分的法典的我国法学界和法律界，这个定义很轻易被接受。第九届全国人大五次会议新闻发言人在2002年3月4 日的新闻发布会上使用的“法律体系”的概念，就是这种混合式概念的表现。该发言人说，按照中共十五大提出的“依法治国”的要求，九届全国人大在成立之初提出了要在本届任期内建立有中国特色的社会主义法律体系的目标。他先容说，“创建这一法律体系的基本目标有三：一是衔接各个方面的宪法及相关法律，如民法、商法、行政法、法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序等七个法律部分的健全；二是七个法律部分中的主要法律应制定出来；三是以法律为主干，相应的行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等要制定出来与之配套。”这就是所谓的“七个方面，三个层次”的法律体系。七个方面指的是划分为七个门类（部分），三个层次指的是这些部分的法律规范是体现在法律（主干）和与之配套的国务院的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等三个层次的规范性法律文件。这实际讲的是立法体系，法律渊源体系。　　我们以为这样理解法律体系，即把法律渊源体系也包括在这个概念中，有我国法律文化根深蒂固的原因，也不失为一种解决矛盾的。建立有中国特色的社会主义法律体系，确实既应解决法的内在结构，即法的部分划分和内在协调题目，也需解决用什么方式创制法律规范和不同位阶的法律规范之间的效力以及法律规范的系统化题目。但题目时，最好还是把法的内在结构同这种内在结构的外在表现，立法体制、规范性文件的系统化、即法规汇编、法典编辑等分开来研究，才轻易深进。　　我们留意到了杨景宇同道在给法律体系下定义时，就没有把立法体系和法律体系（法的体系）混在一起。他先讲我国分层次的立法体制，实际上是讲我国法律的渊源体系，即立法体系。然后在讲中国特色社会主义的法律体系，在这个部分他为法律体系下了一个定义，指出：“所谓法律体系，一般来说，是指一个国家的全部法律规范，按照一定的原则和要求，根据不同法律规范的调整对象和调整方法的不同，划分为若干门类，并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成相互有机联系的同一整体。”[③]　　杨景宇同道用了“一般来说”几个字，实际上是采用了我国法学界传统的观点，他还指出：“关于法律门类的划分，上届全国人大常委会组织了专题研究，按照基本达成的共叫，以为将我国法律体系分为七个部分比较合适。”这七个门类是：宪法和宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼和非诉讼程序法。2002年出版的由全国人大常委会法工委编辑由法律出版社出版的《中华人民共和国法典》就是依这样七个门类的结构编篡的。　　同年稍后出版的，由肖杨主编，最高人民法院编辑、经全国人大常委会法制工作委员会审定、由人民法院出版社出版的《中华人民共和国法库》对于法律门类的划分，与上述划分有所不同，该法库分宪法卷、民法卷、商法卷、行政法卷、社会法卷、刑法卷、程序法卷、国际法卷（指我国缔结或加进的国际条约及常用国际惯例）。　　《法库》编辑委员会在《法库》的前言中明确指出：“法律体系的构成涉及法律部分的分类。多年来，立法机关和界对我国法律部分的分类进行了广泛的研究和探讨，提出了多种方案，比较一致的意见以为，我国法律体系应当分为七个法律部分，即宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼和非诉讼程序法。最高人民法院编辑出版的《中华人民共和国法库》的总体思路在充分考虑上述意见的基础上，从法院审判工作的实际需要出发，着重从法律适用角度构建本书的框架体系，按八个部分进行编辑，即宪法、民法、商法、行政法、社会法、刑法、程序法、国际法（我国缔结或加进的国际条约和常用的国际惯例）。”　　从《法典》和《法库》的编辑看，对部分或门类（实在门类和部分的意思是一样的，只是叫法不同而已）的划分，虽有所不同，但大体一致，而且都是从一国法律规范分为不同部分而又是一个有机联系的同一整体这个法的体系或叫法律体系的概念出发使用这一术语的。　　所以，我们以为：尽管研究法律体系（法的体系），也会涉及立法体系、法律规范性文件体系的题目。但不应把这两个题目简单地混在一起。建立有中国特色社会主义法律体系，既需要解决内部结构题目，也需要解决其形式渊源并使之系统化以便于查找、适用，但法律体系的核心题目，还是在法的内部划分，即法的内部结构和内部协调同一的题目。　　五、几点结论性的意见和建议。　　为了便于研究和交流，我们建议：　　1.严格区别我前面提到的四个相近术语所指的不同事物，特别要区分法的内在结构和以这种结构为框架的它的外在表现形式（规范性文件的系统、立法体系），为了在术语上也明确分开，最好把法的内在结构叫做法的体系或法体系，而“法律体系”的叫法轻易使人们把它和立法体系、法律渊源体系相混。　　2.研究中国特色社会主义法律体系，既要研究其内在结构、也要研究以这种内在结构为框架的它的外在表现，但当前应以研究它的内在结构为主，即着重研究部分的划分和划分部分的根据、标准。　　3.我们以为，有的同道使用术语不当，混淆了概念，把法律渊源体系与法律规范的逻辑结构、法律文件文字表述结构、法律效力体系等等，都放到法律体系这个术语所涵盖的内容中，看不到这种研究（研究法的部分划分）的重大意义，有人甚至建议根本抛弃部分划分、根本抛弃社会主义法学家、法律工作者多年来研究的符正当律现实的成果和已经达到的共叫，这是不可取的、不现实的、也是不利于完善和加强我国法律制度，贯彻依法治国、建设社会主义法治国家的方略的。　　注释：　　[①] 《法》人民大学出版社第二版，第74—75页。　　[②] 刘海年、李林主编：《依法治国与法律体系建构》，中国法制出版社，2001年3月版，前言，第1—3页。　　[③] 见杨景宇：《我国的立法体制、法律体系和立法原则》2003年4月25日。