虚开增值税专用发票罪若干题目研究---(4)
2015-12-20 01:00
导读：当然，上述税务机关的两种意见都是不正确的，具体理由前已论述。不过，这反映了一个普遍现象，很多专业人士不知道如何计算虚开增值税发票给国家造
当然，上述税务机关的两种意见都是不正确的，具体理由前已论述。不过，这反映了一个普遍现象，很多专业人士不知道如何计算虚开增值税发票给国家造成的损失，导致侦查机关不能捉住侦查的重点，审判机关无法对被告人正确量刑。在案例二与案例三中，侦查机关没有对被告人姚某、余某虚开销项增值税发票及受票人的抵扣情况进行调查，故一审判决对案例二与案例三认定的事实不清，量刑不准。从案例二来讲，被告人姚某亦供称其虚开了932份销项发票，应该说，侦查机关是有线索往查清的。在没有查清被告人虚开增值税销项发票及受票人抵扣税款的情况下，一审法院判决被告人姚某、余某死刑是十分错误的。针对案例二与案例三，二审法院经审理后予以发回原审法院重新审判。
(二)给小规模纳税人如实代开增值税发票，是否构成虚开增值税发票罪及如何计算虚开数额的题目?
如具备增值税一般纳税人资格的公司经理李某，为不具备增值税一般纳税人资格的小规模纳税人张某在交易时如实开具增值税发票的行为，能否认定为虚开增值税发票的行为?对此，有两种不同意见。一种意见以为，李某为他人开具增值税发票，因他人有实际交易，他只是代为开具，不是虚开增值税发票的行为；另一种意见以为，小规模纳税人不具备增值税一般纳税人资格，小规模纳税人适用的税率为6%，而不是17%，李某为他人代开增值税发票，使他人能适用税率17%，就是虚开增值税发票的行为，由于购货人以李某开具的增值税发票抵扣税款，无疑从国家那里赚取了11%的税款。笔者同意第二种意见，以为李某在不应给他人开具增值税发票的情况下为他人开具增值税发票，使他人能从国家那里抵扣11%的税款，这种行为本质上符合虚开增值税发票行为的实质，与此相适应，李某虚开的税款数额就是11%。
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三、虚开增值税专用发票罪与他罪的界限题目
(一)虚开增值税专用发票罪与偷税罪、骗取出口退税罪
偷税罪是妨害税收犯罪中最古老、最常见的犯罪。长期以来，利用虚开发票隐瞒应纳税额的行为，一直认定为偷税罪。但1995年10月，随着全国人大常委会《关于惩办虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的颁布，通过虚开增值税专用发票进行的偷税行为是否认定为偷税罪就成为一个题目。通过虚开增值税专用发票来骗取国家税款的行为，是一罪还是数罪，应当如何定罪?刑法理论界有不同的观点。
第一种观点持牵连犯说。以为行为人实施的行为分别触犯了虚开增值税专用发票罪、偷税罪或骗取出口退税罪这几个罪名，但是行为人实施的行为之间有密切的联系，其中偷逃税款或骗取税款是行为人的目的行为，虚开增值税专用发票是偷逃税款或骗取国家税款的手段和方法。故虚开增值税发票罪与偷税罪、骗取出口退税罪是牵连犯的关系，实行从一重处断的原则。[1](293)在持牵连犯说的学者中，有人进一步提出，对于刑法第205条第二款的情形，由于该款规定的法定刑比偷税罪、骗取出口退税罪的法定刑重，因而应按虚开增值税专用发票罪定罪；但对于虚开增值税发票又骗取国家税款不具备刑法第205条第二款规定的情况，应对各罪进行比较，按“从一重处断”的原则，有时定虚开增值税专用发票罪，有时定偷税罪、骗取出口退税罪。[2](131)
第二种观点持吸收犯说。以为对直接让他人为自己或自己虚开增值税专用发票而用作进项抵扣凭证偷逃或骗取出口退税款的，应以虚开增值税发票的重行为吸收偷税或骗取出口退税的轻行为，应定虚开增值税专用发票罪。[3](551)
第三种观点持法条竞合说，以为这种情况存在着行为同时适用虚开增值税发票罪、偷税罪或骗取国家出口退税罪的可能性，属犯一罪同时触犯数法条的法条竞合，适用特别法(第205条)优于普通法(第201条、第204条)的原则，应以第205条虚开增值税发票罪论处。[4](772)[5]
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第四种观点持合并说，以为第205条第二款这种情况是立法上将虚开增值税发票行为和以虚开方式骗取出口退税款、偷税的行为合并为虚开增值税专用发票罪的一个罪名。并且以为，从立法上讲，第一款的虚开行为固然没有明确规定以虚开方式骗取国家税款，但也未明确规定不包括，从立法规定协调上看，第一款的规定应包括着两种行为。[6](504)
