虚开增值税专用发票罪若干题目研究---(5)
2015-12-20 01:00
导读：第五种观点持加重行为说，以为虚开增值税发票行为本身就构成犯罪，再用虚开的增值税发票骗取国家税款，属加重行为。并以为，刑法第205条规定本身存
第五种观点持加重行为说，以为虚开增值税发票行为本身就构成犯罪，再用虚开的增值税发票骗取国家税款，属加重行为。并以为，刑法第205条规定本身存在一定的缺陷，由于第二款的加重情况不适用于一般的虚开行为和骗取税款行为，仅对骗取税款数额特别巨大，情节特别严重，给国家造成特别重大损失的情况而言，从而产生理解上的困难。[7](426)
第六种观点持数罪并罚说，以为应以偷税罪(或骗取出口退税罪)与虚开增值税发票罪进行数罪并罚，其理由是行为人的行为分别出于偷税(或骗取出口退税)和虚开增值税发票的故意，而实施了两个行为，宜以两罪罚之。
刑法第205条规定，虚开增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万以下的罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下的罚金或者没收财产。
有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别严重损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
从刑法205条第二款的规定来看，对于虚开增值税发票而后又用虚开的增值税发票骗取国家税款数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别严重损失的情形，一律定虚开增值税发票罪，而不存在根据牵连犯或法条竞公道论进行选择的。刑法第205条第二款规定将虚开增值税发票行为与偷税或骗取出口退税行为结合为一个条文，该款包容了虚开增值税发票罪与偷税罪、骗取出口退税罪。刑法第205条第二款的规定，事实上将两个罪并合为一个罪，将偷税罪(或骗取出口退税罪)规定为虚开增值税专用发票罪的量刑情节，从这一点来看，主张数罪并罚说没有根据，而主张加重行为说与并合说有一定的道理。
（科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑） 对于第205条第一款，加重行为说以为，刑法第205条第二款规定的加重情况不适用于第一款一般的虚开行为和骗取税款的行为。这很轻易产生理解上的分歧。情况的确如此，从逻辑上讲，第205条第一、二款的规定没有遵守同一律，但这一题目是立法造成的。
并合说以为第205条第一款也包括虚开增值税发票与抵扣或骗取国家税款两个行为。笔者以为，该种主张，固然法无明文规定，却有一定道理。其一，这样理解符合逻辑；其二，比较刑法第201条偷税罪、204条骗取出口退税罪与刑法第205条第一款虚开增值税发票罪的法定刑，可以看出虚开增值税发票罪的法定刑在一般情况下不比偷税罪、骗取出口退税罪的法定刑轻。对于虚开后又以虚开的增值税发票到税务机关进行抵扣税款的行为，以虚开增值税发票罪进行定罪处罚一般不会轻纵犯罪分子。
鉴于刑法第205条第一款没有对虚开增值税发票并以虚开的增值税发票骗取税款的情况作出明文规定，故对该款而言，牵连犯说是成立的。假如单纯从理论上讲，虚开增值税发票而后骗取国家税款的行为，应该是牵连关系，偷逃或骗取税款是行为人的目的行为，虚开发票只是实现目的行为的手段或。因此，从理论上讲，第205条第一、二款的行为都是牵连犯，只是刑法第205条第二款将这两种行为明文规定在一起，将一行为规定为另一行为构成犯罪加重处罚的条件，因而我们不再称该款为牵连犯。
对于法条竞合说，如前所述，对刑法205条第二款的情形，没有必要再用法条竞合说进行解释。但对于不具备第205条第二款规定情形，而有虚开增值税发票后骗取国家税款的，能否用法条竞合进行解释呢?笔者以为，法条竞合，是指同一行为由于法条的错综规定，符合数个法条所规定的犯罪构成要件，而虚开增值税发票后用虚开的发票进行抵扣或骗取出口退税，实际上有先后的两个行为分别触犯了两个罪名。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） 对于吸收犯说，以为虚开增值税发票这种重行为吸收偷税或骗取出口退税的轻行为，笔者以为，这种解释太牵强。从刑法理论上说，吸收犯可以分为三种类型：1、高度行为吸收低度行为；2、主行为吸收从行为；3、实行行为吸收非实行行为。从偷税、骗取出口退税与虚开增值税发票来讲，高度行为是偷税、骗取出口退税；从虚开增值税发票只是偷税或骗取出口退税罪的一个预备行为来讲，偷税或骗取出口退税是实行行为，虚开增值税发票是非实行行为；从行为的主从来讲，偷税、骗取出口退税与虚开增值税发票行为难分主从。因此如按吸收犯说来理解，应该是偷税或骗取出口退税罪吸收虚开增值税发票罪，而不是相反。可见，用吸收犯说是无法对虚开增值税发票而后进行抵扣税款或骗取出口退税这种情况作出正确解释的。
