虚开增值税专用发票罪若干题目研究---(6)
2015-12-20 01:00
导读：对于数罪并罚说，前已述及，第205条第二款无法进行数罪并罚；对于不符该款的规定情形，数罪并罚说有一定道理，究竟存在两个故意、两个行为，但因虚
对于数罪并罚说，前已述及，第205条第二款无法进行数罪并罚；对于不符该款的规定情形，数罪并罚说有一定道理，究竟存在两个故意、两个行为，但因虚开增值税发票行为与偷税、骗取出口退税之间存在手段与目的的牵连关系，故笔者主张还是以处理牵连犯的原则从以重处断为好。
(二)虚开增值税发票罪与伪造增值税发票罪、出售伪造的增值税发票罪的界限
1、当行为人伪造增值税专用发票后又在伪造的增值税发票上虚开时(不收取手续费)，如何定罪?有人提出，假如犯罪分子先伪造增值税发票继而又利用伪造的增值税发票实施虚开行为的，同时构成伪造增值税发票罪和虚开增值税发票罪，实行数罪并罚。[8](231)笔者以为，行为人出于虚开而伪造增值税发票，固然行为人既有伪造的故意且实施了伪造增值税发票的行为，又有出于虚开的故意且实施了虚开的行为，行为人出于两个故意，实施了两个行为，但是行为人伪造的目的是虚开，应按牵连犯从一重处断原则，定虚开增值税发票罪。
2、当行为人在伪造的增值税专用发票上为他人虚开，同时又收取一定的“手续费”时，对行为人定虚开增值税专用发票罪还是定出售伪造的增值税专用发票罪?一种意见以为，应以虚开增值税发票罪和出售伪造的增值税发票罪进行数罪并罚；另一种意见以为，行为人出于一个犯意，实施出售增值税专用发票这一个行为(为他人虚开收取一定的手续费也是出售行为)，触犯了虚开增值税发票罪与出售伪造的增值税发票罪两个罪名，应根据处理想象竞合犯的原则从一重处断。[8](232)
笔者以为，当行为人出于销售(收取手续费)的故意，在伪造的增值税发票上为他人虚开，收取一定的手续费时，这种情形不只包含一个行为，而包含有虚开增值税发票和销售伪造的增值税发票两个行为，因此该种情形不符想象竞合犯一行为触犯数罪名的实质。在这种情形下，固然有两个行为，但这两个行为也并非毫无联系，虚开增值税发票是出售伪造的增值税发票的手段行为，出售是目的行为，两种行为具有牵连关系。因此可以按牵连犯的处断原则，从一重处断，即按虚开增值税发票罪定罪处罚。也许有人会提出，出售伪造的增值税发票罪的对象一般是空缺的假增值税发票，而这里出售的是填上数额的假增值税发票，与一般的情况有所区别。但无论如何，出售填上数额的假增值税发票也是出售假增值税发票，行为人为了能更好地出售假增值税发票，以填上数额作为手段。故这种情形符合典型的手段一目的型牵连犯关系。
（科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布） 3、当行为人伪造增值税发票后，在伪造的增值税发票上为他人虚开，收取了一定的“好处费”，如何定罪?
笔者以为，这种情况触犯了三个罪名，即伪造增值税发票罪、虚开增值税发票罪及销售伪造的增值税发票罪。但这三个罪名之间有着密切的联系。行为人伪造增值税发票的目的，先是虚开，然后是是销售，销售是终极目的行为，虚开是手段行为，销售是目的行为。对于这种情形，应按牵连犯从一重处断的原则，以虚开增值税发票罪定罪处罚。
(三)虚开增值税发票罪与非法购买增值税发票罪、偷税罪
当行为人非法购买增值税发票，自己虚开后到税务机关申报并抵扣了税款时，行为人触犯了非法购买增值税发票罪、虚开增值税发票罪与偷税罪。但行为人非法购买增值税发票的直接目的是虚开，终极目的是偷税，虚开是实现偷税的手段行为，偷税是目的行为。该三个行为间存在牵连关系，应按处理牵连犯的原则，从一重处断，以虚开增值税发票罪定罪量刑。
(四)虚开增值税发票罪与走私罪
行为人(个人)走私普通货物后，在境内销售该批走私货物时，非法开具增值税发票(即为对方开具增值税发票，但不向对方收取增值税)应如何定罪?笔者以为，从通常意义上讲，虚开增值税发票应指在没有货物交易时才发生，在有实际货物交易时不发生虚开增值税发票的题目。但在上述情形下，行为人没有资格开具增值税发票，然而行为人进行了开具增值税发票的行为，因行为人进行的是非法的交易，其在工商部分也未办理税务登记，故其虽开具增值税发票(增值税发票有四联，其中，第二、三联交交易对方，第一、四联由售货方保存)，但只交给对方第二、三联，自己根本不保存第一、四联，其不必向工商部分纳税，在交易时也不向交易对方收取增值税，但其为对方非法开具的增值税发票在客观上可以给交易对方抵扣税款。行为人开具增值税发票并非完整意义上的正当的开具行为，但由于行为人的非法开具增值税发票的行为，国家的税款流失了。从这个意义上说，行为人非法开具增值税发票的行为也应该视为虚开增值税发票的行为。因此，行为人非法开具增值税发票的行为可以构成虚开增值税发票罪。那么，对上述情形，定一罪还是数罪?如何定罪呢?在司法实践中，有人提出，走私是为了销售货物，虚开增值税发票的行为也是为了销售货物，视为牵连犯，按照从一重处断原则进行定罪量刑。比较两罪，一般情况下，虚开增值税发票罪是重罪(一般的情况是虚开增值税的数额比偷逃的关税要大)，应按虚开增值税发票罪进行定罪处罚。笔者以为，对于该种情况，宜以数罪并罚原则处罚。行为人逃避海关监管，偷逃关税的行为构成走私罪；行为人虚开增值税发票的行为构成虚开增值税发票罪，虚开行为与走私行为不存在手段与目的的牵连关系。况且，假如对于上述情况只定虚开增值税发票罪，那么，走私行为没有得到应有的评价；至少，走私罪中行为人偷逃的关税没有得到反映。为了使行为人偷逃的关税与给国家造成的增值税的损失都到反映，对上述情形宜定两个罪为好。
