司法实践中自首认定的若干题目(5)
2016-01-17 01:14
导读：那么，何谓同种罪行？笔者以为，是指行为人实施的数个犯罪行为性质相同，罪名相同。关于罪名相同的判定标准，理论界的观点和主张颇为不一，大致说
那么，何谓同种罪行？笔者以为，是指行为人实施的数个犯罪行为性质相同，罪名相同。关于罪名相同的判定标准，理论界的观点和主张颇为不一，大致说来有同质法益说、同一罪质说、同一性质说、同条罪名说、同一构成要件说、同一类型构成要件说、同一犯罪事实说和同一基本构成说等八种学说。限于篇幅本文不在此详述。笔者赞同“同一基本构成说”。所谓同一基本构成说，是指以具体犯罪中基本犯的犯罪为构成标准，行为人的数行为均符合同一基本构成的，为触犯同一罪名；数行为有符合基本构成，也有符合与基本构成相对应的“对应构成”（即从不同角度与基本的犯罪构成相对应的各种犯罪构成，如修正的犯罪构成、加重或减轻的犯罪构成、选择的犯罪构成等），也视为符合同一基本构成，作为触犯同一罪名看待。因此，下列情况都属于同种罪行：
第一，数行为与具体犯罪的基本构成均相符合的，其罪名名称相同；第二，数行为或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的修正构成相符的，如单独犯与共犯，既遂犯与未遂犯、预备犯等；第三，数行为中或与具体犯罪的基本构成相符，或与地应的加重或减轻构成相符的。如《刑法》第二百三十四条第一款关于故意伤害罪（轻伤害）的基本犯与第二款关于故意伤害致人重伤或者致人死亡的结果加重犯；第四，数行为分别与复杂的犯罪构成中的选择构成相符，如制造、贩卖、运输毒品中的制造行为和贩卖行为、运输行为都属同种罪行。第五，《刑法》条款中明确规定按某某犯罪“论处”的。如第二百三十六条第二款规定“******不满十四周岁的幼女，以强***论”，所以******幼女罪与强***罪属同种罪行。
三、取保候审与自首
中国大学排名 实践中常见两种情况易发生分歧：
（一）投案并如实供述自己罪行后在取保候审期间又犯新罪的，能否认定为自首
对于犯罪嫌疑人自动投案后如实供述了自己的犯罪事实，被公安机关采取了取保候审措施，在此期间，不思悔改，又犯新罪被公安机关抓获回案的情形，能否认定为投案自首的题目，实践中存在熟悉上的分歧。笔者以为，假如其所犯新罪与前罪属不同种罪的，前罪则由于齐备了投案自首的两个法定条件，而成立自首，但是在量刑时，鉴于其在取保候审期间不思悔改，违反取保候审的有关规定，且继续犯罪，应当依法不予从轻处罚；假如其所犯新罪与前罪属同种罪，则由于这种连续犯情况下不并罚，自然不能视为自首。
（二）被取保候审后，畏罪叛逃，后又自动投案并如实供述自己罪行的，能否认定为自首。
犯罪嫌疑人实施犯罪后被公安机关抓获，公安机关进行调查讯问后将其取保候审，而该犯罪嫌疑人在取保候审期间却畏罪叛逃，后来慑于全国“严打”声势觉得法网恢恢，早晚逃脱不掉法律的制裁，便又自动投案，并如实供述了自己的罪行。例如，冯某某因非法行医致人死亡于1999年2月3日被刑事拘留，2月17日因***不批捕而被取保候审，并交保证金3500元。5月19日***决定逮捕，公安机关为执行逮捕分别于5月19日和21日两次到冯家通知冯到指定地点，因冯未到，公安机关遂于5月21日将保证金没收。9月20日，冯在父亲陪同下到派出所投案。审理中有一种意见以为，冯某某犯罪后逃跑过程中自动投案，如实供述了自己的罪行，符正当定条件，应认定为自首，再者，如不认定为自首，以后取保候审后逃跑的罪犯谁还投案呢？笔者以为这种意见值得商榷。冯既然被取保候审，在取保期间就应该遵守有关规定，不经批准不得擅自离开指定场所，并保证随传随到。公安机关两次传唤，冯均未按时到指定地点，公安机关应该没收其保证金，同时，冯仍负有及时到案的义务。其后来在家人陪同下主动到当地派出所，是报到回案，而不能视为投案。诚然，这种情形不认定自首会有一定的负面影响，但如认定为自首加以从轻处罚的话，则会使犯罪嫌疑人钻法律空子，客观上起到鼓励犯罪分子采取类似手段逃避应有的法律制裁，产生更坏的社会效果和不良影响。相比之下，笔者以为，还是不认定为自首较妥。
