设立中公司的法律地位研究(2)
2016-03-29 01:01
导读：所谓发起人的法律地位，是指发起人在设立公司时与设立中公司的关系，以及在公司成立后与公司的关系。发起人的法律地位是公司设立过程中的一个重要
所谓发起人的法律地位，是指发起人在设立公司时与设立中公司的关系，以及在公司成立后与公司的关系。发起人的法律地位是公司设立过程中的一个重要，它涉及到很多法律题目，如发起人行为的依据是什么？发起人在公司设立过程中的行为是否由公司继续？故发起人的法律地位一直是
法学理论界比较重视、研究比较充分且众说纷纭的题目。台湾学者郑玉波先生列举了四种学说：
（1）无因治理说。此说以为发起人与公司之关系，属于一种无因治理，亦即于公司成立后，因其治理（发起）所成立之权利义务，依无因治理之法理，移回于公司。然一般无因治理，其治理人并无报酬请求权，而发起人却得请求报酬，故此说不甚妥欠。
（2）为第三人契约说。此说以为发起人因发起设立而与他人间所成立之法律关系，以将来成立之公司为第三人（受益人），而订立为第三人契约。然为第三人契约，只能使第三人受益，而不能使之负义务。依此说则发起人对于股份认受人所负之义务，将来何以移转于公司，无法说明矣。
（3）设立中公司之机关说。此说以为发起人乃设立中公司之机关。盖公司在成立之前，应属于一种无权利能力之社团，发起人即为此社团之机关。依此说则公司如不能成立时则对于设立行为之所需之用度，何以由发起人连带负责，而不由该无权利能力之社团负责，无法说明。
（4）当然继续说。此说以为发起人之权利义务，于公司成立之同时，当然由公司承继。然设立行为所生之效果，何以当然由公司承继？却未能说明。盖公司在设立前，既无人格，自无法以发起人为代理人，而亦不成立委任关系，则其行为之效果，自亦不能依代理或委任之关系，当然由公司承继也。
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对于以上四说，以（3）说为通说。[2]笔者亦以为发起人为设立中公司之机关。对于无因治理说，我以为其有以下不妥之处：首先，发起人行为并非无因治理。一般以为，无因治理的构成要件有三个：治理他人的事务；有为他人治理的意思；无法律上的义务。[3]其中发起人的行为不符合无因治理的构成要件，即无法律上的义务要件。所谓无法律上的义务，是指治理人对事务的治理没有合同义务或法定义务。[4]而发起人的行为通常是基于合同约定的义务或法律规定的义务，如发起人对于公司章程的订立、发起人对于股份的认购及出资等均系公司法所规定的义务，而单个发起人对股份认购的数目则系各发起人之间约定的义务。所以，不能以为发起人的行为是无因治理。其次，无因治理的价值在于助人为乐，发扬人类之一种互助、博爱、关爱之美德，故在一般情形下，治理人不得请求报酬。否则，无因治理将成为变相的有偿合同而有违法律设定无因治理之初衷，危及无因治理存在之价值。但是发起人基于其行为却可请求报酬，这又该如何解释？此说无法说明。所以不能用无因治理说来解释发起人的法律地位。
对于第三人行为契约说。我以为，为第三人契约，只能使第三人享受利益，而不能使其负担义务，但发起人的行为后果既包含有权利，也包含有义务，对于义务何以移回公司，无法解释。同时，第三人之受益，需其为受益之意思表示才能确定，假如表示不愿受益，则以为自始未取得权利；而认股后公司成立时，不仅所有之权利义务，均移回公司，公司也不得为不受益之意思表示。这些都与为第三人契约的本质分歧，所以此说不妥。
对于当然继续说。我以为其有以下几点不妥：首先，此说与继续权的性质不符。对于继续权的性质，一般以为：“财产所有权是继续权的基础和条件，继续权是财产所有权的延伸或继续，也可以说是财产所有权在另一种形态上的补充。”[5]所以假如以为发起人的权利义务，在公司成立的同时，当然由公司继受的话，那么发起人首先对由公司继受的财产享有所有权。而事实上，财产所有权在移回成立后公司前，已属设立中公司，如发起人出资之货币或实物，认股人缴纳之股款，均是向设立中公司给付，回设立中公司所有。其次，当然继续说有违一般的逻辑推理。该说本来想用发起人的权利义务在公司成立的同时当然由公司继受来说明发起人的法律地位，然而按照逻辑推论，似乎应该是先明确了发起人的法律地位，即发起人与设立中公司及成立后公司的关系之后，才能得出当然由公司继受的结论。正如人继续的发生，要件之一乃基于继续人与被继续人之近支属身份地位或准近支属身份地位（关于准近支属一说主要是指《中华人民共和国继续法》第31条所述情形）。所以当然继续说不符合一般的逻辑推论。这也是此说无法说明郑玉波先生所问：“但是，设立行为的效果，为什么当然由公司继续呢？”的原因所在。最后，如郑玉波先生所说，由于发起人行为时公司尚未成立，故其行为亦不能适用代理或委任之关系。由上观之，当然继续说无法解释发起人的法律地位。
