设立中公司的法律地位研究(5)
2016-03-29 01:01
导读：从上述（1）、（2）之论述我们可以看出，设立中公司作为公司的前身，在它完成了接受发起人和（或）认购人之出资，建立起相应的组织机构之后，实际
从上述（1）、（2）之论述我们可以看出，设立中公司作为公司的前身，在它完成了接受发起人和（或）认购人之出资，建立起相应的组织机构之后，实际上已具备了行为能力、意思能力和责任能力。因此，传统公司法理论把设立中公司视为一种无权利能力社团和普通组织之商号，显然是不符合事实的。
（3）现代学说、立法、司法实践对设立中公司人格的态度
传统大陆法将设立中公司的法律性质解释为无权利能力社团或普通组织之商号的理论，已受到现代学说、立法、司法实践的严重挑战。
首先，在现代学说方面。德国公司法学家指出：“今天人们已熟悉到以前试图把设立中公司回进无权利能力社团，即回进民法中合伙的范畴的做法是不符合设立中公司的法律关系的。”[14]台湾学者董川口以为：公司就筹备期间所为之法律行为，诉讼，无论起诉、应诉，应以为有当事人能力。[15]
其次，在立法、司法实践方面。对设立中公司的法律地位之赋予，实在早在《法国民法典》中就已有之，该法典第1843条规定：“以登记前筹建中的公司名义进行活动者，应对此完成的行为所产生的债务负责，如该公司为商事公司，应负连带责任，如为其他情形，则不负连带责任。按规定，登记的公司重新承担当时被视为一开始就由该公司承担的义务。”由该法条可知，筹建中的商事公司是有一定法律地位，要承担一定法律责任的。又如，在德国，设立中公司可以在银行开户，它享有支票和汇票能力[16]以及在土地薄履行登记的能力。[17]设立中公司可以用表明公司的名称加上表明设立阶段的补充字样在土地登记薄上登记，公司成立后，可以通过修正往掉补充的字样。[18]设立中公司可以经营作为出资缴纳的公司或收购的公司。[19]我国《公司法》及相关法律未对设立中公司的行为能力作出较为具体的规定，但法律答应设立中公司从事一定范围的行为，如《公司法》第25条、第90条等的规定。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网） 上述研究分析表明，从法律形式上看，设立中公司由于未履行登记，未获法人资格，不具有权利能力。但从实际状态上看，它已具有行为能力、意思能力和责任能力，能够从事一定法律行为，与社会各方直接发生各种法律关系，从而享有一定权利，承担一定义务和责任。因而，它又处于部分权利能力状态。所以，把设立中公司认定为无权利能力社团或普通组织之商号，在理论上没有揭示设立中公司的法律性质，在实践上也极易造成混乱和麻烦。假如不赋予设立中公司一定权利能力，假如不以为发起人为设立中公司之机关而行为，视之为个人行为，其法律后果不回属于公司而回属于个人，那么在我国现实生活中，会碰到很多题目。例如，公司登记时必须有其固定的住所，而发起人在租赁房屋为公司住所时均是以设立中公司名义。假如仅由于此时公司尚未正式登记，将其视为个人行为，则发起人租赁的房屋仅能供发起人私人使用，不能由公司或设立中公司使用，又怎能将其视为公司住所呢？工商治理部分如何对此进行认定呢？假如以为此种情况可视为先由公司发起人租赁房屋，工商治理部分也可视其为公司住所而予以登记，然后再由发起人私人转租给成立后的公司，则又涉及到出租人同意等题目。
综上所述，我以为应改变对设立中公司的态度，赋予其一定法律人格，将其规定为准民商事法律主体，享有有限法律人格，可以从事在法律上和上以公司设立和开业预备为目的所必须的行为，而发起人为其行为的机关，在该范围行为的法律后果回属于设立中公司，由其享有权利，承担义务和责任。公司成立时，此法律后果再由设立中公司转回成立后的公司；公司不能成立时，发起人对设立中公司的债务负无穷连带责任，但在责任顺序上，设立中公司负第一顺序的责任，也就是说，只有当设立中公司的财产不足以清偿债务时，权利人才可以追诉发起人。
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com） 三、设立中公司的行为
