设立中公司的法律地位研究(3)
2016-03-29 01:01
导读：对于设立中公司机关说。我以为能公道解释发起人之法律地位。已如前述，设立中公司已具备公司之基本形态，其要与社会直接发生各种法律关系。要发生
对于设立中公司机关说。我以为能公道解释发起人之法律地位。已如前述，设立中公司已具备公司之基本形态，其要与社会直接发生各种法律关系。要发生各种法律关系，必要为各种法律行为，而设立中公司系一组织实体，其本身无法行为，须借助于自然人之气力。于是，发起人基于其设立公司的目的和经过订立章程、认购股份而成为设立中公司的原始构成员之身份，便成为设立中公司的机关，形成设立中公司之意思，执行章程和法律所规定以及设立中公司的意思所决定之事项，代表设立中公司对外进行民事活动，对执行机关及代表机关的行为实施监视，所以发起人身兼四任，同时为设立中公司的意思机关、执行机关、代表机关及监察机关。同时，采设立中公司机关说，能很好解释发起人的权利义务何以回属于将来成立的公司（由设立中公司移回于成立后公司），从而避免了无因治理说、为第三人契约说、当然继续说之缺陷。至于若采该说郑玉波先生所问：“但是，公司不能成立时，对于设立行为所需的用度，为什么由发起人连带负责，而不由该无权利能力社团负责呢？”我以为，这是基于发起人之设立中公司机关之地位、设立中公司尚无法人资格以及法律为维系社会秩序、社会效益和社会公同等价值而作的特别规定所致，不只设立用度，包括公司不能成立时设立中公司行为所产生的债务也由发起人连带负责之情形亦同。
2、设立中公司的法律地位
所谓设立中公司的法律地位，即设立中公司的法律身份，是指设立中公司能否在法律上作为一个独立的民商事主体，从而享有特定的权利，承担特定的义务的资格。对于这个题目，公司法理论和立法实践至今没有明确同一的熟悉。学者们通常从探讨设立中公司的法律性质来解释其法律地位题目。我以为，设立中公司的法律性质和法律地位在本质上是指同一个题目，都是指是否具备法律资格和具备何种法律资格。同时，经过考察各种学说理论及各国立法实践，回纳出有以下几种观点：
（1）无权利能力社团说。这是一种传统大陆法理论，其直接渊源于《德国民法典》第22条的规定：“以营利为目的的社团，如帝国法律无特别规定时，得因邦（州）的许可而取得权利能力。”通过此条法律可推知，营利性社团如设立中公司未取得邦（州）的许可，则可解释为无权利能力社团。后来的联邦德国《股份法》第41条第1款作出了直截了当的明确规定：登记前公司不具有独立人格，只能是无权利能力社团，谁登记前以公司名义进行活动，谁就个人承担责任，假如几个人进行活动，那么他们则作为连带债务人承担责任。[6]又如，台湾学者柯芳枝以为：“按公司为社团法人而享有人格，则设立中公司因尚未取得人格，论其性质，应属无权利能力社团，而以发起人为其执行事务及代表之机关。”[7]
（2）普通组织之商号说。该说以为：“公司经设立登记，始取得法人资格。若公司未经核准登记设立，即不能以为有独立人格，只应视为普通组织之商号，其所负债务，应视为合伙债务，由各合伙人负连带之债。”[8]
（3）非法人团体说。此乃英美法国家的一些学者之观点，以为设立中公司是一种非法人团体，即为了某种正当目的而联合为一体的，非按法人的立法规则设立的人之集合体，它可以享有一定的权利和承担一定的义务，其财产受法律保护。我国江平、孔祥俊亦持上述观点，以为设立中公司的法律性质相当于法上的非法人团体。[9]
（4）具有自身特性的非法人团体说。该说以为：设立中公司不是完全独立的民商事主体，但在设立公司的活动中享有相对独立性，具有有限的法律人格；可以以自己的名义从事设立公司的活动，在设立公司过程中是享有权利，并在一定范围内承担义务和责任的主体。[10]
您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。 对于上述1、2两种学说，我以为只是称谓之不同，并无实质差别，都以为设立中公司无权利能力，处于一种“无权者”地位。该说无论在理论上还是在实践中都难以成立，难成立之理由见后叙之。
