直面经济和社会发展中的经济法题目(4)
2016-04-02 01:04
导读：（二）密切结合《反不正当竞争法》的修订 围绕《反不正当竞争法》的修订，一些研究从国外鉴戒、不正当竞争行为的新表现及其成因、修订建议等方面
（二）密切结合《反不正当竞争法》的修订
围绕《反不正当竞争法》的修订，一些研究从国外鉴戒、不正当竞争行为的新表现及其成因、修订建议等方面展开研究。有研究对德国《反不正当竞争法》2004年的修订经验进行分析后指出，我国的相关立法应当鉴戒其经验，增强其确定性、透明性，彰显其“消费者友好型”特征，在增强了可操纵性的同时确保其灵活性。【41】
针对政府对虚假广告打击不力的现状，一项研究从制度、执法资源、对虚假广告严重性的熟悉以及执法机构与媒体的关系等层面考察，以为制度的完善要处理好四个基本题目，即必须使违法者多种维度的利益受到损害，且强度适当；使所有责任主体都承担责任；治理过程中注重法律路径与非法律路径、传统路径与非传统路径的结合；注重对执法的约束与激励。【42】治理软文广告应该从广告标记、法律责任等方面展开。同时，加重媒体的行政责任，设定其他责任主体的行政责任，并增设责任主体的民事责任等。【43】还有研究对反向混淆等欺骗性标示行为的规制提出了相应的对策。【44】还有观点提出为完善贸易标识的规制制度，将《商标法》扩充为《贸易标识法》。【45】
有关贸易秘密的研究以为，在侵犯贸易秘密罪的行为中，构成“不正当手段”要求该行为在主观上违反权利人的意愿，客观上具有不正当性。表露的公然化程度不影响该罪的成立，在间接侵犯贸易秘密的情况下，其“获取”和“使用”行为与直接侵犯贸易秘密情况下的“获取”和“使用”行为存在着差异。【46】我国以贸易秘密保护为基础的竞业禁止规则存在很多缺陷，建议引进美国的不可避免泄露规则和用于贸易秘密侵权判定的“实质相似规则”，在保护贸易秘密的同时又促进了雇佣关系的***发展。【47】
（科教范文网http://fw.nseac.com）
（三）着眼于特殊市场、特殊题目的特别市场规制制度研究
1．金融混业监管、银行业市场准进与资产证券化
我国传统的金融分业经营、分业监管模式自2004年保险资金直接进市运作之时面临较大冲击，混业经营已显端倪。针对这一新趋势，有研究提出，我国应当引进发达国家资本市场监管的公然规制理念，建立保险资金直接进市的各监管当局信息共享机制与信息表露制度，尽量降低资金运行风险，进步监管效率。【48】
关于银行业市场规制。由于法律对贸易银行的设立采取特许制度，因此需要界定贸易银行的实质，以防止逃避银行监管的脱法行为，这涉及到对贸易银行的界定。该项研究以为，贸易银行最具特质的业务是吸收活期存款。这样，还款期限是否固定和是否以此从事经营这两个因素可以区分非法吸收公众存款的行为与民间借贷、非法发行企业债券等行为。【49】还有观点以为，由于银行在经济体系中发挥的重要作用及其业务的特殊性，一般的破产法并不完全适用于银行破产。在清算前阶段，银行监管机构会通过各种措施救助银行。只有当救助无看时，破产银行才会进进破产清算。【50】对银行监管机构的问责不但是对其事后的责任追究，更重要的是对其进行事前、事中的持续监视。实现对银行监管机构问责的条件，就在于围绕着问责基本内容设计公道的法律安排，这些法律安排由监管机构履职问责性、机构问责性和透明度三个方面构成。【51】
关于证券市场规制。资产证券化过程中出现的新题目，仍然是证券市场规制制度研究的热门之一。针对我国信托型资产证券化理论和实践存在的一些误区，有观点以为应当根据信托移转的目的和特定目的信托的功能，受托人无须支付拟证券化资产信托移转的对价；特定目的信托是否具有受让人兼发行人之主体地位，应区分事实论与价值论加以考量。【52】为促进我国信贷资产证券化的发展，有关研究以为知情权应比金融隐私权处在更高的权利位阶上，但满足特殊目标机构、信用评级机构以及投资者的知情权并不能以肆意侵害银行客户的金融隐私权为代价。应在专门立法中建立起银行、客户、客户信息受让者之间的金融隐私权与信息表露的平衡关系，在买通间接融资与直接融资的信贷资产证券化过程中实现全方位的信息监管。【53】还有观点提出，影响资产证券化制度有效性的最大题目，莫过于破产隔离能否真正实现，而“安全港”条款正是为了真正保证资产已经从发起人转让给了特殊目的机构。安全港条款适用资产范围广泛，对保护资产证券化，进步交易确定性很有帮助，对我国未来相关的司法以及立法具有指导作用。【54】此外，一项关于委托理财法律性质的研究以为，受托人自己名义的不使用是由于存在受托人无法开立以自己为名义持有人的证券账户制度，分户治理的需要与制度安排迫使受托人使用委托人或第三人账户进行资产治理。基于信托法制的存在，证券账户名义持有人制度应该为民事信托的生存留下必要空间，答应普通受托人作为名义持有人开扬名义持有的证券账户。【55】
