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信用证诈骗罪构成特征研究(5)

2016-05-21 01:00
　　2.行为人是否只要实施了骗开信用证的行为就可构成此种类型的信用证诈骗行为?对此　，有学者以为，行为人出于直接故意，虚构事实、隐瞒***骗取信用证，即构本钱罪，　并不要求对其使用。对于骗取信用证后又使用，当然构成该罪，且以为情节严重。(注　：参见陈琴：“信用证诈骗罪的若干题目研究”，载赵秉志主编《新千年刑法热门题目　研究与适用》(下)，检察出版社2001年版，第1317页。)另有学者以为，骗取信用　证并加以使用是“骗取行为”两个密不可分的行为阶段。纯粹的骗取信用证行为本身只　能说是一种普通诈骗行为，而不是严格意义上的信用证诈骗行为。(注：参见叶良芳：　“信用证诈骗罪探讨”，载赵秉志主编《新千年刑法热门题目研究与适用》(下)，中国　检察出版社2001年版，第1304页。)笔者赞同第二种观点。道理很简单，现行刑法第195　条明确规定：“具有下列情形，进行信用证诈骗活动的，……”这表明，信用证诈骗行　为的成立，是由两个部分组成的，一是法定的4种情形之一，二是进行信用证诈骗活动　。易言之，假如行为人仅实施了法定的4种情形之一的行为，如骗开信用证，但并未用　之进行诈骗活动，是不能认定为信用证诈骗行为的。否则，既误解了立法精神，又与信　用证诈骗罪的构成特征分歧，从而背离了罪刑法定原则的要求。
　　(四)以其他方法进行信用证诈骗活动
　　以其他方法进行信用证诈骗活动，是指利用前述三种手段以外的其他方法进行信用证　诈骗活动的行为。在实践中，主要是指利用“软条款”信用证进行诈骗的行为。
　　“软条款”信用证，又称为“陷阱”信用证，是指开证人或者开证行在开立信用证时　，故意制造一些隐蔽性的条款，使开证人或开证行具有单方面随时解除付款责任的主动　权，以达到诈取保证金、定金、违约金的目的。可见，利用“软条款”信用证进行诈骗　的实质在于，开证人在骗得预支的履约金、佣金、质保金以及开证费后，利用其“软条　款”中所拥有的主动权、决定权，故意阻挠合同的正常履行和信用证的正常运转，故意　拖延时间，无故挑剔质量题目等，其目的是使出口方不能如期发货，支付不能，从而使　信用证无法生效。在外贸实践中，常见的此类条款主要有以下几种：
　　1.信用证开出后暂不生效，生效时间由开证银行另行通知。而开证银行的决定往往是　受开证申请人及进口商的，故此类条款使得出口货物能否装运完全取决于进口商，　而出口商则处于非常不利和被动的地位。
　　2.信用证规定须由开证申请人或其授权者验货并签署质量检验合格证书才生效，或须　由开证行核实，与开证行存档印鉴相符，或规定商品检验采用买方国家(或地区)标准等　等，从而设置了质检方面的障碍，以诈取出口商的质保金和其他用度。
　　3.信用证中对开证银行的付款、承兑行为规定了很多条件条件。这些条件完全背离了　信用证以确定交货的单据为支付依据的原则。尽管受益人完全做到了单证一致还是得不　到收款的保障，不可撤销信用证完全成了一纸空文。
　　4.信用证规定，船只、装船日期及装卸港等须待开证申请人通知或须开证申请人同意　，并以修改书形式通知为准。
　　5.对一票货物，信用证要求就每个包装单位分别缮制提单。这种情况在实际业务中并　未几见。
　　6.规定冲突条款，置受益人于被动地位。
　　7.规定有以下的信用证，也属“软条款”信用证：使用FOB价格术语，由买方负责　安排运输，当买方不派船时，买方就不能议附；规定受益人必须履行存在明显困难甚至　根本无法履行的义务，如提交不易取得的单据、文件，货物的数目、质量及规格等要求　难办到，装船期、交单期、有效期极短等。
　　此外，利用远期信用证“先取货，后付款”的特点，取货后迅速转移资产，在付款之　前公布企业或者银行破产，以逃避支付货款的责任，也属于“以其他方法进行信用证诈　骗活动”。