执法办案研究－－工商行政执法自由裁量权行使(2)
2016-06-19 01:03
导读：第三，是否基于正当的考虑。假如具体行政执法行为并不是经过慎重的理性思考与衡量的过程，而是凭着主观直觉或臆断做出自由裁量决定。如当事人违法
第三，是否基于正当的考虑。假如具体行政执法行为并不是经过慎重的理性思考与衡量的过程，而是凭着主观直觉或臆断做出自由裁量决定。如当事人违法事实稍微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。
第四，是否滥用程序，包括不正当的迟延和不正当的步骤、方式等。如在法律没有明确规定具体执法行为期限的情况下，无故拖延或置之不理。如《商标法》、《产品质量法》等，都赋予工商部分有查封扣押权，但却无期限规定。实际操纵中应不超出2个月，特处情况，不超出3个月为妥。
第五，是否符合社会客观。客观规律是指每件事项的活动过程。如责令当事人撤除侵权商品上的商标标识，应视数目的多少而定，不能要求3分钟内完成。
第六，是否符合情理，包括对当事人是否同等对待，运用自由裁量权行为之间是否保持一定的连续性。
四、规范自由裁量权行使之对策
正确行使自由裁量权，除弄清立法意图、端正执法观念、强化司法监视外，笔者以为重点还应放在“立法”上，从源头上解决自由裁量权过于“自由”的题目，使之具体化、规范化，具有较强的可操纵性。
1、编制案例。鉴戒最高人民法院《最高人民法院案例选编》，由国家总局或各省局编制《工商行政治理案例选编》，以案释法，指导基层。虽说我国实行的是成文法（大陆法系），《选编》不具有法律效力，但对各级工商部分的执法办案所具有的指导作用，显而易见。最最少，不至于同样的案件，结果相反或畸轻畸重。
2、制定规范性文件，明晰和界定“概括性”和“模糊性”的法律词语。在这方面，国家总局可参照最高人民法院的做法。最高人民法院为确保我国成百上千部的法律法规同一、正当、公正的实施，经常发布有关司法解释。如《关于实施┄┄若干题目的意见》、《关于┄┄具体法律若干题目的解释》、《关于实施┄┄若干题目的解释》。以无照经营为例，可制发《关于查处无照经营若干题目的意见》，对无照经营在什么情况下，达到什么条件，予以何种（种类、幅度）处罚，分门别类，予以明晰，确立具体的标准。当然，这是一项艰巨的工作，同时也是一项伟大的工作。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） “徒法不足以自行”。配套的法律文件，构成一个由不同层级组成的法律体系（法律、法规、规章、规范性文件）。层级低的规范性文件，可随着形势的发展废、改、立，以适应不断变化的现实，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。假如不便于做出硬性规定，至少应有一个参照标准，作为指导性的意见。如最常见的“情节稍微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，“自由裁量”已演变为“任意裁量”，造成混乱，就不足为奇了。
3、实行定量，定性与定量相结合。《行政处罚法》第四条规定了行政处罚应考虑的基本因素“违法行为的事实、性质、情节以及危害程度”，工商部分可根据以上基本因素，各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可供操纵的处罚标准，这样，不仅便于执法职员操纵，也便于实现行政处罚的同一。可设想建立这样一个公式，如同单位对每位职工进行的工资核算，工龄、级别、职务、任职年限等各种情况按不同的标准、档次逐一对应，其总和即是该同道的应得工资。这里有个条件，须首先对法定的考虑因素制定标准，予以量化（前面已述）。以“无照经营”为例，其应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”（何人、何事、何地、何时、何因、何情、何果）。以“情节”为例，可分为“稍微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以明晰，确定其具体。以“稍微”为例，时间短（15天以内）、规模小（资产500元以内）、违法获利少（100元以内）、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余，以此类推。
行政处罚自由裁量对应表
