预先追偿权的法律研究(3)
2016-08-08 01:00
导读：在保证合同中，债权人是基于对保证人的特殊信任而与保证人达成的保证协议。未经债权人同意保证人不能随意将自己承担的保证责任的一部或全部转让给
在保证合同中，债权人是基于对保证人的特殊信任而与保证人达成的保证协议。未经债权人同意保证人不能随意将自己承担的保证责任的一部或全部转让给第三方，债务人也不能在未经债权人同意而擅自变更保证人、担保金额、担保期限及担保责任范围等。可见，保证人的责任有很强的身份性，非保证人本人不能代为承担保证义务，也不能代为享有保证权利，更何况该权利是法律所提前赋予特定担保法律关系中的保证人的。这也是相对权的性质所决定的。
因此，笔者以为预先追偿权是一项专属权。
（七）预先追偿权是一种期待权
依据权利成立条件是否全部具备的标准，我们可以将预先追偿权定为期待权。所谓期待权是成立要件尚未完全具备，但将来有可能完全具备，权利主体现时虽未实际取得，但将来有可能取得的权利。比如附生效条件或者生效期间而生效的权利。预先追偿权是以追偿权为权利基础，而追偿权又是以保证人履行保证责任为条件的。债务人因终止清算，债权人并未参与清算分配，势必不能向债权人履行债务，必将导致保证人承担保证责任。尽管保证人此时并没有实际履行保证义务，但将来可能全部履行，即保证人虽没有实际取得追偿权，但将来因可能会履行保证义务而取得追偿权。因此，符合期待权的特征，应回类为期待权。
二、预先追偿权适用条件的
我们可以通过字面解释①，对《中华人民共和国担保法》第32条规定的预先追偿权进行学理，将得出其适用条件有以下几项。
1、权利主体只能是保证人；
2、事实条件是债务人已进进破产还债程序；
3、债权人未申报债权；
4、权利行使必须在债权申报期内；
5、权利行使方式是申报债权参加破产分配。
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网） 在一些法学教科书中，也以为预先追偿权的适用条件如同上述五个方面。
可笔者并不完全同意这样的观点。在笔者看来，以上述五个条件来解释《中华人民共和国担保法》第32条规定，过于限制了预先追偿权的适用范围，没能真正反映立法本意。
①袁礼斌：《法》，出版社1999年3月出版，第103页。
因此，笔者尝试着对预先追偿权作以下扩充解释。
（一）抵押人、出质人和保证人同为预先追偿权的权利主体
根据我国《担保法》的规定，担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种，其中留置和定金是基于法律或合同约定而在债权人与债务人之间直接形成的担保关系，不涉及第三人提供担保的，当然也就不会涉及到追偿权的题目；但在抵押和质押二种担保方式中，除清偿务人本人可以提供动产或不动产作为债务的担保以外，还可以由第三人提供动产或不动产为债务人向债权人提供履约提保，当然也就可能发生抵押人和出质人向债权人履行担保责任后，向债务人追偿的可能。这种情况下的法律关系和法律责任与保证担保中保证人相同。
对于抵押人和出质人的追偿权题目，《担保法》和“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干题目的解释”作了同于保证人相同的规定，但法律却没有明确规定抵押人和出质人享有同于保证人的预先追偿权，在司法解释或其他法律文件中也都没有予以体现。
那么，抵押人和出质人是否可以与保证人同样享有预先追偿权呢？笔者的回答是肯定的，由于他们与保证人在法律地位上有相同之处。
1.出质人、抵押人与保证人的法律身份相同
根据《担保法》的规定，出质人是指将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，依照担保法规定将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款履行担保债务的人。抵押人是指不转移自己财产的占有，仅以法律所答应抵押的财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款为债权人履行保证责任的人。而保证人是与债权人约定，当债务人不履行债务时，按照约定履行债务或者承担责任的人。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布） 可见，抵押人、出质人和保证人都是以自已的信誉或财产为债担保，向债权人承担保证责任的人。且都是在债务人不履行债务时，才负有向债权人履行保证义务的担保责任人，具有相同的法律身份。
