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预先追偿权的法律研究(6)

2016-08-08 01:00
不过，这也有例外的情况。《担保法》第17条第2款规定，债权人已经在债务人破产前申请强制执行债权而因债务人破产而中止执行程序时，保证人不能拒尽承担保证责任。
一般保证中，保证人承担的只是一般保证责任，债务人终止清算时，债权人只能通过清算组申报债权，只能在通过清算分配未能全部受偿时，才能向保证人主张保证责任，由保证人对其通过参与清算分配而未受清偿部分的债务承担清偿责任。但假如债权人不申报，则将丧失对债务人的请求权，同时也就丧失了对保证人的请求权。
四、担保人行使预先追偿权的后果
在符正当定条件的情况下，担保人可以在通知或者法律规定的债权申报期内、或者顺延期内，向债务人清算小组以担保债权作为债权申报，参与清算分配。受债务人清算资产的限制，担保人可能会得到全部或部分受偿。
担保人是否可以以此为由，全部或者部分承担保证责任呢？
笔者以为，保证人对债权人承担保证责任，取决于保证合同的约定，而并不取决于保证人受偿的多少。
我国《担保法》第21条的规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的用度”。“保证合同另有约定的，按照约定”，如在抵押合同中约定以抵押物的价值为限，而在质押合同中约定以质押的动产为限等。“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。
法律规定保证人应全部承担保证责任，既是担保制度目的必然，也是由债权人转移风险的愿看所要求的。
《担保法》第1条就夸大，制定本法的目的就在于“保障债权的实现，主义市场经济”。保证人承担清偿务人履约的保证责任，就应该对债权人承担约定的担保责任，当债务人不能全部履行担保债务时，承担债权人承可能造成的经济风险，代债务人清偿债务，以全面保障债权人债权的实现。固然保证人参与清算分配取得受偿债权，可能因清算财产的多少而受偿程度，但这也正是保证人承担保证风险所在，不能构成担保人拒尽全部承担保证责任的理由。

（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）

假如不是债务人提供有效担保，债权人可能会不与债务人发生经济关系，就不会形成债权债务关系。债权人取得债务人履约担保，就是为了控制经济风险，避免在债务人履约不能时仍能获得全部的债务清偿。假如答应担保人仅以预先行使追偿权受偿的财产为限，对债权人承担清偿责任，那么，债权人事前所获得的经济担保就没有发挥应有的效应，其经济目的就不能实现。
五、结束语
综上所述，预先追偿权是法律赋予保证人的一项权利，在民事权利体系中，可以将它回类为请求权、财产权、相对权、主权利、专属权、救济权和较为典型的期待权等。
预先追偿权的行使，需要具备一定条件。现行法律对此有规定，但不细，也不全。在笔者看来，至少有必要扩大追偿权的适用范围，对预先追偿权的适用条件作扩充解释。包括权利主体范围的扩大，答应权利主体在债务人非破产清算的其他终止清算程序中予以适用等；另外，还应明确规定权利主体行使预先追偿权的期限，答应权利主体在法律规定的债权申报期满后的公道时间内行使。
保证人行使预先追偿权后，将可能实现全部的追偿债权，也可能只是部分实现追偿债权。无论保证人预先受偿的结果如何，都不会影响他向债权人承担约定的全部担保责任。
笔者只是将自己在法律实务中感知到的法律提出，并试图结正当理进行了粗浅的研究，也许不成熟，难免透出些稚嫩，希看得到老师同学的指正和帮助。

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⑴[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年2月出版；
⑵李明舜、同应江：《合同法教程》，经济出版社1999年9月出版；
⑶王保树：《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年3月出版；
⑷丘恒昌、王德刚：《民事诉讼法学》，法律出版社1998年5月出版。
⑸丘恒昌、王德刚：《民法学》，出版社1998年5月出版。