预先追偿权的法律研究(5)
2016-08-08 01:00
导读：笔者以为，在规定期限内，债权人是有权随时决定债权申报与否的，即使是债权申报期的最后一天，都应该被认定为是正当有效。最高人民法院关于适用《
笔者以为，在规定期限内，债权人是有权随时决定债权申报与否的，即使是债权申报期的最后一天，都应该被认定为是正当有效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干的解释第45条，要求债权人在知道或者应当知道债务人破产的，有在不申报债权时通知保证人的义务，但并没有明确规定债权人履行通知义务的期限。根据法律的稳定性和同一性原则，我们完全可以理解为该通知可以在上述法定申报期限内的任逐一天做出，包括在该期限届满前的最后一天。
由于在法定申报期内决定申报与否是法律赋予债权人的一项权利，既便是额外要求担保合同中的债权人履行的通知义务，也应该答应其在法定期限内作为。
这样的话，题目就出现了。假如债权人在债权申报期满前的最后一天，通知保证人本人不参与清算分配，那保证人应该在什么时间内行使预先追偿权呢？
显然，要求保证人在法定债权申报期内申报显然是不行的了。那么，就应该答应保证人在申报期满后行使预先追偿权，申报债权，参与清算分配。
三、债权人未申报债权的法律后果
债权人未申报债权是指债权人在申报期内、或者因特殊原因在清算期内未向债务人申报债权。依据法律规定，债权人未申报债权，将被视为其放弃债权。但假如该债权已由债务人提供担保的，可能会因不同的担保方式或保证方式，出现不同的法律后果。
（一）抵押、质押和连带保证中，债权人不申报债权的法律后果
根据《担保法》第18条、33条、63条的规定，在抵押、质押和连带保证合同中，债权人在债务到期后债务人不履行债务时，可以行使优先受偿权，或向连带保证人主张保证责任。
《担保法》第18条第2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；第53条对抵押权的实现规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼；第71条第2款又对质权的实现作了类似的规定。即，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。
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可见，在抵押担保、质押担保和连带保证中，债务到期后其债权未清偿时，债权人可以决定是否直接要求行使担保债权。既然如此，在债务人进行终止清算时，也同样享有是否决定向债务人申报债权的权利。当债权人决定不通过申报债权的方式实现自己的债权时，他仍然享有直接要求担保人（指保证人、出质人和抵押人。下同。）履行担保责任的权利。
因此，笔者以为在抵押、质押和连带保证中，债权人不向进进终止清算的债务人申报债权，并不会其担保债权的请求权。只是需要留意，“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干题目的解释”第45条的规定，应当及时将不申报债权的决定通知保证人，否则将承担相应的法律责任。
（二）一般保证中的债权人未申报债权的法律后果
根据《担保法》第17条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒尽承担保证责任。即，债权人应当在向债务人主张债权且证实债务人不能履行债务后，才能要求保证人承担保证义务。因此，对于一般保证合同中的债权人，向债务人提出权利主张，或申报债权，参加清算分配，以实现其债权是向保证人请求承担保证责任的必要条件，且是唯一的途径。债权人不能在债务人经强制执行仍不能履行债务前，直接向保证人要求承担保证责任。
可见，一般保证合同中的债权人，在证实债务人不能履行债务之前，保证人可以拒尽承担保证责任。
当债务人进进终止清算程序后，债权人不向债务人申报债权，参与清算分配的，参照我国《民事诉讼法》第200条的规定，将被视为其放弃债权。对于被债权人放弃的债权，保证人也有理由拒尽承担保证责任。
