穿行于制定法和习惯之间学毕业论文(2)
2016-10-06 01:14
导读：但是，假如我们再深进一点，再将分析的矛头对准我们自己，扪心自问一下，假如是我们，尽管是一些受过现代高等教育的城市人，又会如何看待他们包括
但是，假如我们再深进一点，再将分析的矛头对准我们自己，扪心自问一下，假如是我们，尽管是一些受过现代高等教育的城市人，又会如何看待他们包括法官的言行以及此案结果？事实上，至少在当时，我和其他调查者都在不同程度上觉得这一结果基本通情达理。而且我还相信，尽大多数--假如不是所有的话--读者都会以为这些当事人的言行大致通情达理。而这就意味我们至少也在原则上认同这一基本的习惯性规则（这并不即是认同这一处理结果，这种分歧来自我们不同的社会经验），我们实际上也未能接受制定法的命令！当然，我并不想因此就要把这种肯定是由特定社会环境制约产生的规则认同予以神圣化，赋予这种习惯规则以某种"自然法"的门第（尽管我以为其中有长期稳定的人的生物性因素在起作用）；[18]但是，这种分析表明，至少这一规则在当代中国的根基之深厚要远远超过我们的自以为是。只是当我们在以一种外科医生的布满***的冷酷来对当代中国的社会和法律仔细分析解剖时，我们才将自己同这一习惯性规则离间开来，才发现这个案件处理的分歧"法"。而这恰恰说明了习惯的强大。而我之所以在本文开始引用费先生50多年前讲述的一个故事，目的之一也就是要显示，即使经历了50多年的时间以及当代中国社会的巨大变革，制定法的规则也还没有根本改变这种已经深深扎进我们灵魂和躯体中的习惯。[19] 也许，有些读者会说，你只分析了这一个习惯，也许你对了；但是，这一个习惯并不能说明很多题目。而我恰恰要指出，尽管我集中分析的是一个习惯，但是假如细心的读者就应当看出，这里面当事人的其它行为和反应也都渗透了其他习惯的强烈影响。例如，我提到，感情受伤害的男子M在听到自己成为被告，而多情种子W反倒成了原告之后，格外愤怒。之所以如此，就是由于，至少在当代中国农村中、甚至在城里的某些人，都往往习惯于以为原告应当在道德上更具正当性。[20]又比如，妇女Q之所以一再夸大自己同W的关系是"强***"，这也是基于人们普遍认可的另一个习惯，被强迫发生性关系者没有过错，同时对其配偶的伤害也不会太大。再比如，法院之所以对W采取的措施，之所以在各方看来都具有惩罚的性质，并不是由于这种处置本质上是惩罚，[21]而是在这种社会语境中，拘留被人们习惯性地界定为是一种"惩罚"。假如纯粹从身体和精神的压力上看，W在拘留期间要轻松多了，并不构成一般意义上的惩罚。恰正是由于一种习惯性的对于某种符号的认知，于是，这种拘留就成了惩罚。而正是这种习惯的存在，才使得法官可以在这一点上做一点手脚。因此，仅仅在这一个案件中，我们已经看到，习惯对于当代中国社会和法律的影响不仅是久远的，而且是普遍的，处处渗透的。 四．制定法与习惯的互动 上面的分析例证了习惯性规则在当代中国社会中的普遍存在和强有力，并会强烈地影响司法实践；但这一点实在并不那么重要。在本文中，我也不打算分析这些具体的习惯规则是否正当，是否公道，由于我觉得也并不重要。就本文而言，并且对我来说，更重要的也许是，要分析，这些习惯是怎样进进司法，然后构成杨柳所说的"模糊的法律产品"的。 诚然，乡民们依据他/她们所熟悉并信仰的习惯性规则提出诉讼，这是习惯进进司法的首要条件。法官对民间风俗习惯的下意识认同和分享是另一个重要条件。但是，假如仅仅作这样的分析，其结果有可能导致一个在我看来可能是错误的结论，即诉讼或案件当事人和法官都被锁定在一个巨大的文化结构中，他/她们完全受制于这个文化结构或受制于习惯，缺乏创造性和主动性。并且这个结论进一步会隐含：我们的一切努力都将是白费，因此，中国法治变迁的唯一可能就只能是自上而下地下灌输我们以为是符合现代化的观念和制度。我反对这种结论，但是我反对并不仅仅并且主要不是由于我对习惯的重视，或反对现代化，而是出于我发现这个结论有可能碰到另一个无法解说的麻烦：为什么同样生活在这个社会文化结构之中，我们以及其他有权向中国社会底层灌输和施加现代观点和制度的人，就可能不受这种文化结构的影响？显然，我们不能接受这种结论。我们必须发现更有说服力的解说。对于这一点，我在《法律规避和法律多元》一文中已经指出，实在，至少在当代中国，已经不存在这样一个单一的文化结构系统，社会中总是存在着多元的法律规则体系，或者，即使是单一的规则也可能被人们选择性的或竞争性的运用，即各个利益相关者会通过选择适用某些规则或选择适用某种规则的解释来获得对自己最为有利的法律结果。[22] 事实上，在本案中，只要仔细回顾一下，就可以发现，即使是两位男主角，也都在不同程度上以自己的利益为导向不断选择性地或交叉地适用习惯性规则和国家制定法。比方说，当第三者W发现自己无法满足M依据习惯性规则提出的要求，同时自己或家人的安全受到了威胁之际，他就断然选择了依据制定法来维护自己的最低要求，而不是"私了"。受害人M，或者由于长期在城里打工或者是由于电视的传播，[23]或者是由于生活在经济文化信息交流都相对发达的江汉平原地区，则显然借用了90年代以来才逐渐开始在当代中国城市地区流行起来的"精神和名誉损害"来支持和正当化自己的本来是依据传统习惯提出的主张和感受。今天的乡民们并不仅仅依据自己先前熟悉的习惯性规则提出自己的权利主张，他/她们和我们一样都生活在这个现实的迅速变动的世界，同样在主动或被动地适应着这个变动的世界，他/她们同样是选择性地依据对自己最有利的规则以最具正当性的话语提出他/她本来就具有那种愿看和要求（我们今天称之为权利）。[24]正是通过这种选择之后，习惯逐步进进了司法。因此，传统和习惯在这里，完全不是如同很多法学家所说的那样，是农民或公民权利意识成长的阻碍；相反，我们看到的是，习惯是权利意识的发展通道之一，甚至是权利获得司法保护所依靠的主要路径。 但是，我们必须小心，由于，即使农民或公民依据习惯提出了某种权利主张，这种主张也并不一定真正能够进进司法并得到司法制度的某种承认。比方说，由于种种原因，当初秋菊要的"说法"就无法进进司法的体系，尽管她曾多次诉求了司法。[25]由于，就司法而言，法官是唯一可以通过种种手段拒尽或在一定的限度内答应或承认习惯，并答应以习惯修改、置换国家制定法的人。假如他/她们不愿意，或者他/她们无法发现方便且比较安全的进口，那么，任何一方当事人即使想依据习惯影响司法，满怀希看地提出了诉讼请求，他/她终极还是可能被法官拒尽。因此，在此案中，我们就有一个重要的题目：为什么这些法官会答应这种习惯进进司法？
