穿行于制定法和习惯之间学毕业论文(5)
2016-10-06 01:14
导读：注释：[1] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948, p.2. [2]"当代中国法律中的习惯--制定法的透视"，《法学研究》，即出。 [3] Michel Fouc
注释：[1] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948, p.2.
[2]"当代中国法律中的习惯--制定法的透视"，《法学研究》，即出。
[3] Michel Foucault, The Order of Things, An Archaeology of Human Sciences, Random House, 1970.
[4]这个题目很复杂，需要更为细致的实证研究。一般说来，普通人总是关心实际的法律制约，更关心与他/她们息息相关的实际的法律结果，但是，由于，从理论上讲，制定法的规定仍然可能至少为人们的主张提供某种正当性的根据，因此，制定法的规定仍然可能影响司法；也因此，人们还是有可能关心制定法的规定，条件是法律信息渠道保持畅通。
[5]杨柳：《模糊的法律产品--对两起基层法院调解案件的考察》，1998年，未刊稿。
[6]《乡土中国》，三联书店，1985年，页53以下。
[7]同上，页59。
[8]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，页124-128。
[9]参见，Mary Ann. Glendon, Abortion and Divorce in Western Law, Harvard University Press, 1987; Richard A. Posner and Katharine B. Silbaugh, A Guide to America's Sex Laws, University of Chicago Press, 1996。一般说来，过错离婚的理由有通***、遗弃和残暴；通***是第一位的。
[10]理论上的分析，请看，Richard A. Posner, Sex and Reason, Harvard University Press, 1992；文学作品中，这种故事更为普遍，在沈从文的小说《潇潇》中就有这样的描述。
[11]转引自, Richard A. Posner, An Affair of State, The Investigation, Impeachment, and Trial of President Clinton, Harvard University Press, 1999, p. 35。
[12]一个重要的例子就是清末修律时有关"无夫***"的辩论。请看，张国华、饶鑫贤，[主编]，《中国法律思想史纲》，下卷，甘肃人民出版社，1987年。
[13]而不仅仅是中国人。我曾就此事听取了一位美国30多岁的中年妇女的看法，据她称，即使在美国，这种愤怒和打人的事，也是会得到社会包括是法律的理解和谅解的（"the judge will let him go"），只要不是如同本案的主人翁M那样过分。
（科教作文网http://zw.nseAc.com） [14]另一个重要的旁证是，正在考虑修改的《婚姻家庭法》（草案）仅仅由于考虑对"第三者"题目做出某种法律的制约，便在中国知识界或至少是与法律相关的知识界激起了很多反对。
[15]例如，《中华人民共和国治安治理条例》（1994），第22条，第2款；《中华人民共和国刑法》（1997）第238条。
[16]在这一点上，我们可以批评这位妇女"缺乏主体意识"，"缺乏独立人格"，这种批评可以成立；但是，进一步看，这在某种程度上也是对丈夫的性行为构成一种道德的制约。性忠实，无论是作为意识形态还是作为一种社会实践，在这个意义上看，实在经常渗透了性忠实者自己也不知不觉的对于性伴侣的权力运作。
[17]在这一意义上，我不同意杨柳的论文（见前注）以及其他调查者对此案的概括：通***加巧取豪夺。我以为，这位丈夫的愤怒是真实的，他的所作所为并不是为了敲诈更多的钱财，而是有意要让大情人W丢脸，假如不能让对方受到社会中的制定法的制裁，也要让他受到习惯法的制裁。
[18]可参看，Posner, Sex and Reason,前注。
[19]必须夸大，我在此仅仅是用这个例子来夸大习惯之顽强，及其对司法处理案件的影响，而并非对这种具体的习惯予以正当化（尽管我个人在自觉和情感上都是认同的），甚至我会反对将这一习惯写进制定法，而更情愿让这种习惯在民间活跃者，默默地发生作用和流变。因此，简单化的反封建者或激进的女权主义者假如想以我的这些文字作为抨击目标，可能还得留点神：别闪着！
[20]还有两个例子。80年代初，我在北京某区法院实习时，一位大学毕业的男子另有新欢，提出离婚，妻子眼泪汪汪最后同意了，但是她的唯一的一个正式要求就是要法院把自己改成原告--一位被要求解除婚姻关系的原告。这些看上往像是玄色幽默或王朔小说（实在这对写过《永失我爱》《空中小姐》的王朔是很不公平的）的故事，只有深刻理解其中隐含的规则和规则背后的道理，才会让人无法笑出来。另一个例子见后注28。
