穿行于制定法和习惯之间学毕业论文(6)
2016-10-06 01:14
导读：[21]在西方社会，一到严冷，就有无家可回者违个法，以获得一个御冷之地。他是明白这里面的道理的。我当年当兵时，由于太劳累，很想休息，甚至觉得
[21]在西方社会，一到严冷，就有无家可回者违个法，以获得一个御冷之地。他是明白这里面的道理的。我当年当兵时，由于太劳累，很想休息，甚至觉得假如能"关禁闭"也不错；但我当时总也不明白为什么"关禁闭"会是一种处罚！
[22]苏力："法律规避与法律多元"，《中外法学》，1993年6期。
[23]这一点如今变得日益重要，在很多地方，特别是当乡民以各种形式反抗地方的各种税费之际，他/她们往往会利用通过电视传播的具有更大正当性的中心文件或法律的原则精神，城里人的习惯做法。现代社会的信息交流的便利，已经在很大程度上改变了习惯变迁的知识来源和格式。
[24]因此，王利明教授以为像"人格权"这样的权利很难从"本土资源"中生发的观点是没有进行实证调查而匆忙得出的结论。可能村民M没有用人格权这样的大词，但是当他称自己"在村里没法活"的时候，要求"精神和名誉损害"赔偿时，他要求的也是一种人的尊严。没有使用一个语词并不即是就没有这种情感和本能，相反，只有有了这种情感和本能的要求，一个引进的法律概念才真正能在社会中扎根。王利明的观点，见"中国民法典的体系"，20世纪法学回眸系列讲座，1999年12月17日。
[25]苏力："秋菊的困惑与山杠爷的悲剧"，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年。冯象："秋菊的困惑与织女星文明"，《木腿正义》，中山大学出版社，1999年。
[26]关于有限利它主义，最早指出这一点的可能是孔子，即所谓的"爱有差等"的观点，此后，孟子充分发挥了这一点，夸大推恩。在西方，圣经里就夸大要首先爱你的邻人；亚当斯密和休谟都分别论证了这一点。请看，斯密：《道德情操论》，蒋自强等译，商务印书馆，1997；休谟：《人性论》，下卷，关文运译、郑之骧校，商务印书馆，1980年，第3卷，第2、3章。
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[27]参见，本书《纠纷解决与规则之治》一文，受儿子打的老母亲，也无法获得警方的保护。
[28]这并非我的猜测，事实上，大约三年前，四川省某县法院仅仅由于接受了制假者对打假者的行政诉讼，一个并不比本案更具道德敏感的案件，就引发了中心电视台《焦点访谈》记者的惊呼："制假者反告了打假者"。
[29]请看，"法律多元与法律规避"以及"再论法律规避"，均集于《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年；以及"当代中国法律中的习惯--一个制定法的透视"，1999，从未刊稿。
[30]例如，《瑞士民法典》第1条：本法未规定者，审判官依习惯法；无习惯法者,，自居于立法者地位时，所应制定之法规裁判之。《日本法例》第2条：不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或者有关法令中无规定的事项者，与法律有同一效力。《日本商法典》第1条：关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法。此外，在对合同的内容进行解释或者合同漏洞需要补充的时候，应当先适用习惯，在没有可以适用的习惯时，才适用法律中的任意性法律规范（留意，这种排序本身就是一个习惯，但具有某种强制性）。参见，史尚宽：《民法总论》，1980年作者自版，页423页，"解释意思表示的方法，以考虑当事人所希看达到的目的为第一次序，习惯为第二次序，任意性法律规范为第三次序"。而在英美法系，至少在刑事诉讼法律程序上，"制约执法程序的一些非正式的、法律之外的习惯具有[与联邦宪法和权利法案]同样的重要性"。见，Richard A. Posner, An Affair of State, p.59。
