穿行于制定法和习惯之间学毕业论文(4)
2016-10-06 01:14
导读：五．余论 我在前面声称习惯具有顽强生命力，会在司法过程中顽强地表现自己，这并不即是声称习惯就不受制定法的影响。如同，我在先前的一系列文章
五．余论 我在前面声称习惯具有顽强生命力，会在司法过程中顽强地表现自己，这并不即是声称习惯就不受制定法的影响。如同，我在先前的一系列文章曾经一再指出的那样，现代社会的习惯或民间法已完全不可能保持其在近代民族国家形成之前的那种所谓的"原生状态"，它已必定是在同国家法的互动过程中，不断地重新塑造自己，[29]在此案中，我们也再次看到类似的情况，制定法在受到习惯之置换或扭曲之际，假如换一个角度看，就发现，习惯本身也在受到制定法的挤压，并发生着改变。在本案中，第三者W究竟还是得到了一种尽管是很不像样的国家权力的保护，而愤怒的M究竟还是要在法官的劝说和威胁利诱下放人一马。法官在这个过程中也不能把法律完全不当回事，他们还是要指出M的行为过火了，还是要运用法律的权威来压制M的愤怒，他们还是不能让W"自作自受"。当然，假如谁一定要从理想状态的严格执法的角度来看，我也只能承认，法官们似乎是在屈服于习惯。但是，假如从实用主义的角度来看，从人的创造性的角度来看，我们更应当看到法官也是正在以他们的妥协重新塑造和改造了习惯（尽管甚至他们自己也未必意识到了这一点）。所有确当事人在这一次事件中都获得了某种未必不利于国家制定法的经验。 但是，我们又不能简单地以为习惯在同制定法在这一次短兵相接之后，习惯的空间就小了，国家法的空间就扩大了；并由此推导出，习惯将逐渐消失，国家制定法将终极完全取代习惯的结论。尽管人们很轻易做出这样的结论，情况在我看来却完全不是如此。假如谁坚持这种看法，那只是坚持一种本质主义和实在论的观点看待习惯，用一种固定不变的观点看待习惯，用一种必须在习惯与制定法之间做出善恶选择、非此既彼的观点来看待习惯。实在，法律学上的那个习惯只是一个被实体化的词，而任何现实中的习惯从来都是在各种制约因素下形成的，其中有些也不可能完全脱离这种或那种形式的暴力和强权。因此，在现代社会中，国家权力无论是以法律的形式还是以其他的形式挤压习惯，或者是否更强地挤压了习惯，或者是给习惯留下了更为广阔的空间，这都不过是制约习惯生长发展及其表现形态的一系列因素自身发生的某种格式的调整。即使假定，此前，在习惯的生长中，国家的气力完全不在场（其他气力就会更多在场，例如宗法势力），那么，如今最多也只能说是如今增加了一个制约因素而已。习惯将继续存在，将继续随着人们追求自己利益的过程不断的重新塑造和改变自身。只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会（并且肯定会）发生变化，就会不断地产生新的习惯，并将不断且永远作为国家（只要国家还存在）制定法以及其他政令运作的一个永远无法摆脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。事实上，我们可以看到，即使是在西方各发达国家，至今仍然一直都将习惯作为法律的渊源之一，在很多时候都明文规定法律（制定法）无规定从习惯，在很多商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律（制定法）；[30]不仅答应习惯在司法中扮演更重要的角色，同时也赋予了法官更多裁量性适用习惯的权力。这些都尽不是偶然的。这并不仅仅是由于制定法无法规定生活的一切，或文字无法描述一切，而更多的是由于，无论你承认与否，习惯都将存在，都在天生，都在发展，都在对法律发生着某种影响。习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。 这也就是为什么我在前一篇有关习惯的文章中反对将习惯制定法化的最重要的理由。任何习惯一旦纳进制定法，形成文字，就或多或少地失往了其作为习惯的活力。当然，这也并不是说，制定法就一定没有活力，制定法经常会通过法官对制定法的解释获得活力，就如同美国宪法那样。但是我们必须清楚地看到，这种制定法的活力往往更多为把握各种权力其中包括话语权力的人（包括法学家）所控制，而习惯的活力更多通过普通人在追求各种形式的利益的行动中展现出来。此外，即使制定法文字的含义之解释也总是要受习惯的影响。在18世纪，当初宣称过"人生来同等"的美国宪法创制者们，在制定宪法时，其中的"人"依据当时的习惯就不包括黑人；而今天美国法官解释美国宪法时，已经不可能将黑人排除在外了。这不仅是由于法律解释变了，而首先是这个社会条件的变化引发了对"人"的概念的习惯性理解发生了改变，迫使立法者和法官不得不对"人"做出新的、符合当代习惯的解释。也正是在这个意义上，我们才应当并也才可能理解"习惯是法律之母"这句名言隐含的更深刻的含义，而不是如同某些学者那样，将之视为一个守旧主义者的信条。
