穿行于制定法和习惯之间学毕业论文(3)
2016-10-06 01:14
导读：一种说法是把法官的行为回结为法官个人的偏好，或如同时下流行的语言所说的那样，是由于基层法官的素质不高，缺乏现代的法律观和严格执法的习惯或
一种说法是把法官的行为回结为法官个人的偏好，或如同时下流行的语言所说的那样，是由于基层法官的素质不高，缺乏现代的法律观和严格执法的习惯或精神。不错，尽大多数基层法院的法官都是土生土长，长期生活在基层，不了解"外面的世界很出色"，也没有经过系统的法学院的练习；但是，这并不意味着法官不了解违法的后果。制定法就明摆在那里，多年的公职生涯和/或司法练习也使得他/她们知道自己与普通人有所不同，作为法官他/她们必须履行法官的公职，不能完全无视W的有关人生保护的请求，也不能让M为所欲为。否则的话，他/她们就是渎职，会受到各种处分。并且，我们还要看到，即使法官们分享了该案确当事人有关习惯的规则，他/她们也与当事人的境遇完全不同。就此案本身的解决来说，他/她们并没有很多利益，他/她犯不着冒这种风险。他/她无需认同或至少无需在此刻认同乡间的习惯性规则。因此，假如从他/她们自己的个人利益出发，他/她们似乎应当而且也完全可以名正言顺地依据现存制定法的简单规定来处理此案。在这时候，严格执法实际是最简单、最没有个人风险的做法。 另一种可能的说法是把法官的做法浪漫化或把传统浪漫化，以为这种处理结果体现了法官对乡民的同情心或文化的认同。在我看来，这也是错误的。我不否认，法官都有个文化认同的题目，也都有某种同情心。但是，我们必须看到，不仅--如很多思想家指出的--这种利它主义同情心的作用范围是有限的，[26]因此，这种说法夸大了法官的道德感；而且，它与前一种说法同样，低估了基层法院法官对于现代文化的认同，低估了基层法官对制定法的熟悉和了解，低估了基层法院法官的精明。他/她们并不会仅仅由于对土地或乡民的感情，或是对儒家学说的认同，就默许或认同习惯来干预、修改甚或是置换国家制定法，拿自己的饭碗开玩笑。他/她们是感到W的行为有点可厌，是感到M多少值得些许同情，但这就足以促使他/她们接受乡民的习惯规则吗？那么，究竟是什么促动和推动他/她们这样做，这样充分调动了他/她们的实践聪明，努力穿行于制定法与习惯之间，力求案件处理的圆满，力求获得某种各方面的认可、宽容和默许，甚至不惜冒着自己违法受过的危险？ 在本案中，法官实在始终都意识到制定法的存在和要求，他/她们远远要比案件确当事人更清楚另一套游戏的规则，以及不遵守这套规则对于法官自己可能具有的厉害关系。在决定将第三者W拘留前，一位资深法官专门找到W谈话；在开释W之前，又再次进行了一次相当漫长的、看起来言不及意的谈话。而两次谈话的中心且潜伏的意思是，我们对你处理可能并分歧制定法的要求，但是在这种情况下，我们只能这样做；你必须理解，不要往告我们违法乱纪，非法拘禁。但是，他又不能明着这么说，而是绕了不少弯子，点到为止，以期达成一种默契；而且，这种话还不能说得太心虚。下面这段话就是一个典型的例子： "当初对你采取措施是由于你态度不那么好，不那样办不能保证你回家后，你以及你的家人的生命财产安全，[我们]确实处处为你着想，通过依法处理使你受到保护。" 在这段话中，可以说浓缩了法官的诸多策略，胡萝卜加大棒，又哄又骗，既有义正严词地谴责，也有无微不至的关心。但是，假如将这种做法仅仅视为法官居高临下的一种策略或治理术，而不思考这种策略或治理术发生的具体条件，同样也不恰当。 对于一个现代西方社会的法官来说，或对一位在理想状态下运用司法权的法官来说，除了制定法明显有失公平，他/她确实根本没有必要屈服于习惯；因此，他/她也就不需要这种策略，不需要这种既"违法乱纪"又堂而皇之的手法或措辞。但是，题目在于，可供西方社会的法官运用的资源很多，不仅在经过长期的社会稳定发展之后，他/她们国家的制定法与社会习惯相对说来已经磨合得比较好了，不像转型时期的中国，法律与习惯严重脱节。更重要的是，一般说来，西方社会中的法官不大会由于，比方说，对M严格执法采取强硬措施，引起民众和***的哗然和围攻；而且即使发生了这样的骚动，他/她们也不会因此"丢官"；他/她们也没有中国目前正全面推行的那种"错案追究制"或正在紧锣密鼓地计划中的"人大个案监视"；并且他/她们也有足够的权威要求***、并且也有那么多警力资源供他/她们调动，来保护哪怕是像W这样的一个有道德污点或缺陷的人。 而在中国基层法院的法官那里，这一切条件都不具备或不充分具备。假如中国法官真的严格依占有关法律对M采取某种强硬措施，并同时给W提供某种保护（且不说，法官是否有能力调动警力，以及在基层是否有这么多的警力，来保护这样一个有道德污点的原告。要知道，好人都保护不过来！[27]），就完全有可能在当地引起哗然，甚至引出民众围攻法院，该市市委、市政府乃至市人大都可能以人民的名义指责他/她们。他/她们个人不仅可能会丢官停职（或在人代会上被免职），他/她们还可能会遭遇各地媒体的诸如"通***者享受警卫，受害者反遭监禁"或"咄咄怪事"之类的甚至更为激烈的抨击。[28]甚至，我们无法排除法官个人或其家庭成员会遭遇人身危险。而另一方面，他/她们，甚至不能以法律没有规定拒尽接受这种案件（这将同样有可能***哗然，甚或闹出人命官司）。正是在这种种挤压之下，当面对这样的案件，法官们才不得不铤而走险，穿梭在制定法与习惯之间，尽量获得一个双方都能接受的妥协的案件结果。 因此，这里的分析不仅表明了，法官在选择性答应习惯性规则进进司法，修改或置换制定法时，既不主要是由于他/她们没有正式法律的知识，也并非主要是出于某种文化的认同，或某种文化结构使然（文化认同仅仅在决定以什么规则来修改、置换制定法上起作用），而同样是由于种种涉及他/她们自身一系列正当利益（其中包括对职务责任的考虑）的制约条件促成的。在这一点上，他/她们与乡民们并无根本的不同。由于，至少是在某些案件中，只有运用这样的知识，法官才能使他/她们在当代中国基层社会的社会和制度环境中生活下往，并生活得好一点，安全一点。在某种意义上讲，这些法官的确是在运用策略，但这些策略并不是治国的策略，不是治理术，而更多是一种个人生存的策略。 并且，我还要夸大，这里的分析更重要的是表明了，即使是从法官这一方面透视，习惯性规则在中国得以进进司法、影响司法仍然是并主要是与当代中国的经济、政治和社会等一系列制约性制度条件相联系的，而不是什么文化的因素。也正是由于这一点，我们才应进一步审阅和理解中国基层法院之法官在中国当代法治形成中扮演的重要角色和在某种意义上看来尴尬的地位。
