日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为(2)
2017-01-24 01:07
导读：到20世纪80年代，日本行政法学界已经提出了各式各样的批判传统行政法理论的观点与学说，因此这一时期又被称为“百家争叫的战国时代”。但应该留意
到20世纪80年代，日本行政法学界已经提出了各式各样的批判传统行政法理论的观点与学说，因此这一时期又被称为“百家争叫的战国时代”。但应该留意的是，学者提出的各项理论，多是基于不同的常识理解或理论目的，针对传统行政法理论某一方面特质的分析检讨，并提出局部的论证或改革设想，而尚未成熟至足以取代通说理论。由于学说众多，本文选取具有代表性的理论加以扼要评介。 （1）渡边洋三：私法特别***
批判公私法二元论的观点在战后初期就已出现。渡边洋三教授从私法学者的态度，以为承认公法特殊性的理论会损害以私法为核心的市民社会的法秩序，过度夸大行政权优越性的理论，在现实当中导致了把特定的私益以公益之名予以优先保护的不良后果。因此，他主张将行政法理解为私法的特别法。但题目是，庞大而复杂的行政活体系能否仅以私法特别法的形态加以解析则是疑问重重，所以，渡边洋三过于偏执的见解难免曲高和寡。 （2）今村成和：行政特有***
今村成和教授在20世纪60年代后期提出了“行政特有***”。站在公法学者的态度上，今村成和也以为，行政公法理论内涵着行政国家思维方式的残渣，而且，随着战后司法体制一元化（笔者注：即用单一的司法法院制代替行政法院与司法法院并存的二元体制，由此司法权得到扩大与强化），导致制度上的公法与私法的二元区分已经丧失了实定法根据。但他也明确意识到，行政活动的目的和手段究竟是以国家权力为基础，因此应当遵循与私的社会活动不同的法理来实施。由此，他主张应将能够反映行政特有的法理的法作为行政法，但并不应以制度上的公私法区分为条件，公私法理论上的区别亦与行政法（学）的范围无关，而应当在整体的法秩序框架内，分析和探究行政所特有的法理。然而，面对学术界关于行政所特有的法理究竟是什么的质疑，今村成和并没能提出体系性的法解释理论。但是，“行政特有***”却并未由于理论的不完整性而销声匿迹，该学说被后续出现的两种学说继续和发扬，并产生了广泛的影响。这两种学说就是室井力教授提出的“行政的***统制***”和作为当前学界主流的“行政过程论”。 （3）高柳信一：市民公***
您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。 高柳信一教授主张对公法概念赋予新的涵义，进而重构行政公法理论。他以为，公法与私法并不具有相互排斥的法原理，二者只是在规范构造上存在差异，公法属于强行法，具有行为规范的性能，私法属于任意法，具有裁判规范的性能。构成市民社会基本秩序的私法是公法存在的条件，为了回应市民社会的发展变化，而补充、修正市民法才是公法真正的存在目的，换言之，只有在市民法需要补充和修正的限度内，公法才能成立，公法与私法所保护的法益是共同的，即均为市民法上的权利。由此可见，高柳信一是将公法（行政法）和私法的同质性当成理论的出发点，并试图以此来颠覆将行政权的优越性当成不证自明的理论条件的传统行政法理论。市民公***提出以后，引起了以藤田宙靖教授为代表的不少行政法学者的质疑和批判。他们以为，从历史的、理念的视角（亦即市民社会理论）中寻找现实世界行政法的公道定位是不切合实际的，是一种超国家的自然法思想的体现，所以也只能提出一种理想型的行政法观，有熟悉论和实践论混淆之嫌。而且，私法本身也并非就是一套封闭和独立运作的法体系，行政法的存在和运作也并非完全是为了满足私法上的契约自由和私法法益，因此将私法作为行政法的成立条件和终极目的是缺乏现实依据的。关于行政法的存在目的和运作机理、必须结合一国的实定法构造、宪法上的人权理念以及行政的公共性等经验的、实证的分析才能获得正确的熟悉。
兼子仁按照自己提出的特殊法学的基本设想，于1997年出版了以程序行政法为核心的行政法总论教科书。 （4）室井力：行政的***统制***与行政领域论
室井力教授在20世纪70年代以后，基本上继续了今村成和教授的“行政特有***”，他从行政法对行政权的调控性能出发提出了“行政的***统制***”。他以为，行政法固然横跨诸多法领域（如劳动法、社会保障法、环境法等），但在根本上行政法是与行政权相关的法，无论是表现为权力的外观还是非权力的外观，具体的行政权都具有法的授权与法的统制的基本特质，行政法应当是说明和解释有关行政权特质的法。不能由于是非权力行政就放松或取消法的统制，或者将其完全置于私法的领域，而必须从保护国民的权利自由的目的出发，研究对行政权进行***的统制的一般法理。 为探求行政权的统制法理的具体内容，室井力又进一步提出了所谓的“行政领域论”。他以为，面对日益庞大而复杂的行政现实状况，应当针对各个行政领域的行政活动及其法律构造进行客观分析、在个别的、具体的论点上，熟悉、检讨行政法与市民法的差异，进而导出解决行政权与国民的权利自由之间的紧张关系的各种行政法的价值判定的公道根据。假如缺乏了这种针对各个现实行政领域的实证分析，行政法是公法还是私法的先验论断毫无意义。室井力提出的行政领域论，倡导通过对现实行政的实证分析来获得有关行政的法理，因此，行政领域论与本文后述的“行政过程论”保持了一定程度的理论共通性，行政领域论也为日后日本行政法学上广泛开展的行政的公共性分析，奠定了重要的理论基础。 二、行政过程论的登场
