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我国适用刑事和解制度泛化倾向之检省与矫正

2017-04-27 01:06

徐 阳
　　【内容提要】虽然目前刑事和解制度在我国尚未法制化，但是在我国的司法实践中却出现了适用刑事和解制度泛化的倾向。适用刑事和解制度泛化的隐患在于：可能产生罪刑不均衡的现实结果；可能导致被害人在刑事诉讼程序中重新被边缘化；可能伴生更多的司法腐败。而要矫正适用刑事和解制度泛化的倾向，就必须合理解读刑事和解制度恢复正义的内涵及限度并合理界定刑事和解制度的适用范围。
　　【关键词】刑事和解制度 被害人 被告人 报应正义 恢复正义

一、问题的引出：适用刑事和解制度泛化是否与正义渐行渐远

　　2005年3月28日凌晨，侯某驾驶一辆白色现代吉普车在L省F市百货大楼门前将55岁的退休工人裘某撞倒，在裘某爬起来拼命奔跑50多米后，侯某又驾车再次将裘某撞倒，结果裘某因颅骨骨折、颅内大面积出血而当场死亡。2005年4月26日，L省F市人民检察院以故意杀人罪向L省F市中级人民法院对侯某提起公诉。2005年5月，L省F市中级人民法院开庭审查此案，认定被告人侯某虽自动投案，但因在庭审中避重就轻，拒不供认犯罪的主观罪过和客观行为等主要事实，缺乏构成自首的必要条件，故对自首不予认定；又因为侯某作案手段残忍、后果严重，故L省F市中级人民法院一审判决侯某构成故意杀人罪，判处死刑立即执行，同时判决侯某赔偿附带民事诉讼原告人裘某的妻子蔡某经济损失人民币15.4万余元。一审判决后，蔡某和侯某均提出上诉。在L省高级人民法院审理此案的过程中，民事上诉人蔡某在宣判前与侯某自行达成民事赔偿协议并申请撤回上诉，其撤诉申请得到L省高级人民法院的准许。L省高级人民法院经二审判决认定，被告人侯某的行为已构成故意杀人罪，但鉴于本案系因交通纠纷导致矛盾激化所引发，且侯某在作案后能主动投案，在二审期间能真诚悔罪，积极赔偿被害方损失，并得到被害人家属的谅解，故将被告人侯某改判为死刑缓期2年执行。 （转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
　　侯某故意杀人案发生于我国司法实务部门试行刑事和解制度之时，该案的判决结果颇有些令人意外。从2003年至2005年，北京、上海、浙江、安徽等地的司法机关在总结本地区检察机关推行刑事和解制度改革经验的基础上，相继出台了在本地区适用的规范性文件。⑴依据这些文件，对于被害方与加害方就经济赔偿问题达成和解协议、被害方不再要求追究加害人刑事责任的轻伤害案件，公安机关可以撤销案件，检察机关可以作出不起诉的决定，法院则可以酌情适用缓刑或者免予刑事处分。2006年11月，湖南省人民检察院发布了《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》，将刑事和解制度适用于轻微刑事案件和未成年人犯罪案件中。⑵在这场由司法机关主动推动的“刑事和解运动”背景之下，侯某故意杀人案由一审判处死刑立即执行到二审改判为死刑缓期2年执行，完全可以被人们解读为是刑事和解制度在重罪刑事案件中的运用，“显示出一些地方法院对于这种和解协议的达成给予了高度重视，对于被告人履行民事赔偿义务作为从轻量刑的‘酌定量刑情节’问题，的确享有较大的自由裁量权”。⑶无独有偶，近年来在以在校学生为被告人的命案处理中，因被告人家属支付了高额民事赔偿费用、获得被害方谅解而在量刑上轻判为死缓的情况也时有发生。⑷与侯某故意杀人案一样，在这些重罪案件中适用刑事和解制度也引起了人们的激烈争论。其实，无论是轻罪刑事和解还是重罪刑事和解，均是对传统的适用刑法平等、罪刑均衡等刑法基本原则提出的挑战。而当刑事和解制度适用于死刑案件时，似乎有一种忧患情结总让人挥之不去：难道被告人之生死就掌握在被害方之手中？这其中金钱与生命价值的交换，总在拷问着社会的公正与良知，让人们不得不去质疑这种做法是否已突破了正义的底线。 （科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）
　　虽然目前刑事和解制度在我国并未法制化，其只是我国司法实务部门进行司法改革的一种尝试，但是将刑事和解制度的适用范围延伸至死刑案件已显现了我国刑事政策的宽缓走向。笔者在此要指出的是，在目前我国的司法权威尚未获得社会的完全认同而司法腐败又时有发生的背景下，适用刑事和解制度泛化的倾向是否与司法正义的目标渐行渐远，确实是值得每一个有良知的学者认真思考的问题。

二、我国适用刑事和解制度泛化倾向之检省

　　对于刑事和解制度能否适用于严重的刑事案件乃至死刑案件，我国大部分学者均持谨慎的态度。例如，有学者认为，刑事和解制度的适用范围应限定在可能判处3年以下有期徒刑的轻微案件中，或者是未成年人犯罪等一些特定类型案件中。⑸也有学者提出，我国刑事和解制度的适用范围应以自诉案件为突破口，逐渐扩展到公诉案件中的轻微刑事案件及未成年人案件，待各方面条件成熟时，才能扩展到严重暴力犯罪案件。⑹然而，在刑事和解制度在我国尚处于“试点”阶段、还未法制化的当下，我国的司法实务部门却将刑事和解制度的适用范围扩展至死刑案件，这一做法的正当性不能不令人感到忧虑。
　　诚然，刑事和解制度能否适用于一切刑事案件在世界各国均存在争议。虽然经过数十年的实践，在有些国家刑事和解制度已成为刑事司法的主流，但对刑事和解制度能否适用于严重的刑事犯罪，各国一直都持相当慎重的态度。发生在加拿大的适用刑事和解制度的第一案，是一起轻微的破坏财产案件，该案的两名被告人均受到了罚金刑的处罚。⑺英格兰和威尔士最初将刑事和解制度适用于青少年犯、初犯和轻犯案件，后来才逐渐适用于相对严重的成年人犯罪案件；新西兰将刑事和解制度的适用范围扩展到了最严重的刑事案件以外的案件；澳大利亚则与英国一样将刑事和解制度适用于相对严重的犯罪案件。⑻虽然到目前为止各国对刑事和解制度的适用范围都有所扩张，但在轻伤害案件、财产犯罪案件及未成年人犯罪案件中适用刑事和解制度，已成为各国的共识。而对严重的刑事案件能否适用刑事和解制度，各国之间以及各国内部均存在很大的争议。德国对该问题的争议就很有代表性。德国立法对刑事和解制度的适用范围没有作出限制。根据《德国刑法》第46条a款的规定，犯罪人与被害人之间的均衡协商以及对损害的再恢复应当成为与罪责并行的另一刑罚裁量的依据。但是，在司法实践中，刑事和解制度多适用于轻微犯罪和一般犯罪案件。⑼对严重侵犯个人身体、人性尊严的犯罪，如故意杀人、性犯罪和暴力犯罪能否适用《德国刑法》第46条a款的规定，则始终存在巨大的分歧。德国联邦最高法院对该问题的态度也是游移不定的。⑽

　　刑事和解制度近年来在我国的跃进式发展，似乎是从表象上在证明“有用即是真理”的实用主义命题。然而，任何真理都只在一定条件、一定界域才可能被奉为真理，否则即是谬误。法律并非万能，法律制度总是以一定的核心价值为优先取向。“如果说正义、功利与安全三方面充分地表达了法律的几乎普遍的目的，那么我们必须同时明白法律的这三种价值的关系是相对的，并且可能引起多种冲突。每种政治体制都必须决定，怎样解决或缓解这种冲突，在多大程度上对功利的考虑应优于正义，或对安全的考虑应优于功利。”⑾虽然全球范围内的司法实践已经表明，刑事和解制度具有超越地域与文化的普适性功能，但是，如果将一项舶来制度视为治疗本土制度诸多流弊的一剂“良药”，那么就是在制造一个虚妄的“神话”。应该说，我国各地司法机关适用刑事和解制度泛化倾向所透露出的信息是司法机关对刑事和解制度功能的高度期待。由于缺少立法的统合与规范，各地司法机关在复制其他地方司法机关推行刑事和解制度经验的同时，又在进行着某些“地方化”的创新，刑事和解制度的适用范围在不断被突破。当前，中国正处于法治现代化的转型时期，刑事诉讼的诸多制度变革也呈蓄势待发之势。置身于这样的大背景之中，司法机关在变革中要掌握话语权，就必须扮演改革先锋的角色。近期从普通程序简易审到死刑复核权的收回，从辩诉交易到刑事和解，这些肇始于司法机关内部的改革举措，均被附加了“公正”与“效率”等宏大的司法改革价值目标。作为司法改革运动的一个子项，刑事和解制度的试行一旦不当地与其他司法改革目标相联系，便在泛化适用中被工具化，以至偏离了其核心价值。客观地讲，适用刑事和解制度泛化的倾向所揭示的潜藏于宏大司法改革目标之下的隐患，至少有以下几个方面：
　　首先，适用刑事和解制度泛化可能产生罪刑不均衡的现实结果。通过适用刑事和解制度对犯罪人不处以刑罚或减轻刑罚，在实体法视野中以刑罚个别化为正当性基础。从理论上讲，“只要我们不把罪刑相当与刑罚个别化推到各自逻辑的极端，罪刑相当能够容忍刑罚个别化的合理存在，刑罚个别化也不否定罪刑相当的合理根据，两大刑法原则之间并非你死我活水火不容”。⑿依据现代刑罚权运行的基本路径，对罪刑相当与刑罚个别化原则的协调，首先应通过立法加以制度化整合，然后才是司法机关在遵循一定的制度框架的基础上，在个案程序中对犯罪人的人身危险性与罪刑进行综合考量与权衡。只有如此，才能保证司法环节上罪与刑的基本均衡。与其他制度的司法改革试点相同，刑事和解制度在适用的过程中因缺少立法控制而必然导致司法机关实际享有过度的裁量权。适用刑事和解制度泛化与个案中司法机关享有的过度裁量权两个因素结合在一起，再加上最高司法机关轻刑化与非刑罚化政策目标的驱动，轻刑化与非刑罚化的泛滥便难以避免。这其中付出的罪刑不均衡的代价，恐怕是司法改革试点的始作俑者所始料不及的。
　　其次，适用刑事和解制度泛化可能导致被害人在刑事诉讼程序中重新被边缘化。刑事和解制度应以对被害人因犯罪而遭受的损失的全面恢复为程序目标，被害人“谅解”犯罪人是刑事和解达成的前提，被害人应被置于程序的“中心”。在我国刑事和解制度泛化适用的过程中，国家权力对程序的强力推进带有明显的功利色彩，“达成和解”的结果成为评价司法机关工作业绩的显性指标，而达成和解的过程却遭到漠视。被害人“谅解”犯罪人主要是因为犯罪给被害人造成的精神伤害在犯罪人悔罪后得到了相对的恢复，但是，越是严重的犯罪对被害人或其亲属带来的精神伤害越是难以恢复。甚至在某些非常严重的犯罪个案中，根据一般社会经验的判断，犯罪给被害人或其亲属的造成精神伤害根本就无法恢复。在适用刑事和解制度泛化的过程中，司法机关恰恰是在功利目标的驱动下，把情理、心理等因素从个案情境中剥离，将达成和解的标准简单外化为“被害人得到了犯罪嫌疑人、被告人充分的赔偿”。为了取得工作业绩，司法机关有时甚至充当当事人之外的第三方，参与到利益博弈的交涉中，对被害人或其亲属施加压力。⒀这样，被害人在权力挤压中又重新被边缘化，和解过程中的被害人成为一个听从安排的角色，他既不是安抚的对象，也不是决定刑事诉讼程序走向的主体。我们知道，刑事犯罪越严重，被边缘化的被害人越容易受到新的伤害。因为物质赔偿不能与精神创伤的修复画等号，特别是在被剥离了核心价值的刑事和解过程中，被害人原本强烈的追诉愿望得不到认同，同样强烈的仇视情绪未得到适当的宣泄，尽管被害人得到从某种程度上讲是强加于己的金钱赔偿，但仍难以产生最起码的公正感。
　　最后，适用刑事和解制度泛化可能伴生更多的司法腐败。在我国当下的司法环境中，适用刑事和解制度泛化所显现的未受到适当节制的司法裁量权，很可能在特定的条件下形成吞噬司法正义的黑洞。尽管这并不是刑事和解制度本身所固有的弊端，但当下适用刑事和解制度泛化的倾向却为权力寻租增加了很多机遇，权力寻租者在合法与非法之间的灰色区域寻租的预期风险将大为降低。这无疑将成为催生司法腐败的一大重要因素。

三、我国适用刑事和解制度泛化倾向之矫正

　　（一）应合理解读刑事和解制度恢复正义理念的内涵
　　刑事和解制度是恢复性司法的程序表现形式与载体，正如联合国经济与社会理事会《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案中所界定的，恢复性司法程序通常包括调解、调和、会商和共同确定责任。⒁恢复性司法程序的形成源于对传统报应正义理念的反思。在报应正义理念中，犯罪是针对国家的破坏行为，而国家是包括被害人在内的社会公共利益的全权代表，刑罚实现的过程就是国家有组织地对犯罪报复的过程，惩罚本身被目的化。但是，20世纪以来犯罪率不断攀升的现实又开始促使人们反思报应与秩序恢复之间是否存在必然的关联；而对被害人在诉讼中“第二次受害”境遇的关注，又促使人们开始质疑刑事司法中国家阻断被害人与加害人联系的正当性。由此恢复正义理念萌生。恢复正义理念强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、对社会甚至对自己的伤害；刑事司法程序应有助于弥补这些伤害；国家不应独占对犯罪的处分权，应提倡被害人与社会的参与。⒂犯罪破坏了加害人、被害人与社会之间的利益平衡，恢复性司法旨在恢复这种平衡利益关系。至于恢复的对象，已不再是抽象意义上的法律关系或社会秩序，而是受到犯罪破坏的具体社会环境中的被害人与加害人之间的关系。恢复性司法力求使被害人与加害人的关系恢复到犯罪发生前的状态，而恢复的目的则主要是当事人双方在调停人的主持下通过沟通、商谈来实现。在恢复性司法的视野中，刑事和解制度是对被害人与加害人之间“伤害”的弥合与恢复。 （转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
　　刑事和解制度为被害人伤害的恢复提供了较传统司法更好的制度空间。在西方传统刑事司法中，被害人处于边缘化的地位，其主体性被遮蔽在国家追诉主义的巨大阴影之中，其独立于国家的意愿和主张常常被忽视。无论是英美法系国家的诉讼模式还是大陆法系国家的诉讼模式，均体现了国家与被告人之间冲突与对抗的基本矛盾，被害人在这种双方对立的格局中除了作为控方证人之外，无法有效地影响诉讼的结局。在控辩对抗的背景下，被告人往往会否认罪行甚至向被害人推卸责任。这无疑会加剧被害人对被告人的仇视与不满，以致其精神再次受到损害。在控辩对抗的诉讼模式中，被害人与被告人的冲突会因国家的介入而被进一步放大。⒃而诉讼的结局只能是一方当事人胜诉、另一方当事人败诉，诉讼只能是凭借国家强制力来平息冲突，而消除被害人之怨恨、彻底解决矛盾的可能性则微乎其微。与传统刑事诉讼程序完全不同，刑事和解制度有这样一种预设前提：即只要通过真诚的程序性沟通、商谈，被害人与加害人的矛盾能够得到彻底解决，被害人的身心创伤可以平复，被害人对被告人的仇恨可以消除。⒄
　　刑事和解制度中形成“恢复”状态的程序标志是被害人对被告人表示谅解、放弃对其刑事责任上的诉求、认同对被告人进行非刑罚处理。被害人对被告人表示谅解是决定刑事和解达成的关键因素。在这一过程中被害人是程序走向的积极影响者，而被告人则是相对被动的接受者。由此，在恢复性司法的过程中，被害人的主体地位被重新确立，并真正成为影响案件结局的诉讼主体。经过刑事和解过程被害人的物质和精神损害得到全面恢复，最终对犯罪人形成真诚谅解，这是刑事和解制度在伦理上的全部正当性所在。正是从这种意义上讲，刑事和解制度与赤裸裸的“以钱赎刑”在道义上存在巨大的差别。因此，在适用刑事和解制度的过程中，如果我们将物质赔偿与精神抚慰相剥离、将和解结果与交涉过程相分离，那么刑事和解制度也就丧失了其正当性。 （科教作文网http://zw.nseAc.com）
　　由于刑事和解制度与刑罚轻缓化、非犯罪化的刑事政策走向契合，因此，该制度也为被告人心理的恢复提供了契机。经过程序上的和解后，被告人得到非刑罚化的处理，这就可以避免适用刑罚给其带来的消极影响。受到非刑罚化处理本身就意味着被告人将不脱离社会，他将在开放的社会环境中接受非刑罚性质的矫治。被害人与社会在刑事和解过程中表现出的宽容与接纳，将成为被告人积极回归社会的动力。实行刑事和解制度的结局是，被害人和社会以超越正义的宽容撕掉了“社会与被告人对立”的标签，这为被告人之身心向社会回归营造了良好的氛围。然而，与对被害人物质与精神损害的全面恢复相比，被告人因和解而形成的处遇具有相对性，因为被害人所作出的“谅解”意思表示是决定被告人处遇的重要因素。
　　（二）应合理界定刑事和解制度恢复正义理念之限度
　　恢复正义理念致力于在国家不介入的情况下，借助被害人与加害人的合意，将犯罪破坏的社会关系恢复到正常、和平的状态。但是，恢复正义并非对报应正义的根本颠覆，而是对报应正义的调整。所谓报应正义，正如罗尔斯所言：“我们所说的报应主义观点，其对惩罚正当性的证明在于错误行为应得惩罚”。⒅报应正义追求等害交换，“放弃或忽视惩罚的公正，这种做法本身就是一种不公正，因为如果不以正义的暴力去对抗不正义的暴力，不去惩罚各种作恶，就意味着纵容不正义的暴力和帮助作恶，也就等于允许恶人谋取不成比例的利益和伤害好人”。⒆在报应正义理论的鼻祖康德看来，刑罚是社会施加于犯罪的权利，是一种道德的绝对命令。⒇正义构成了一个组织良好的人类联合体的基本条件，(21)分配正义需要报应正义加以维系，因此，报应正义与分配正义同样是必要的、基础性的。(22)以康德和黑格尔为代表的报应主义者把罪犯看作自决的主体和目的。黑格尔宣称：“如果以威吓为刑罚的依据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他……刑罚包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他的理性的存在。如果不从犯人行为去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看作应使变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到尊重”。(23)在康德和黑格尔看来，惩罚的正当性根据首先是正义，然后才是功利；国家施加刑罚的正当性根据首先是犯罪人具有道义上的应受惩罚性，然后才是刑罚的社会效果或威慑功能。 内容来自www.nseac.com
　　我们可以按照如下思路来解读报应正义，即报应正义是“能够维护平衡感、均衡性、不偏向与给人以其所恰当的该当物，构成评价报应刑是否有正义价值的主要基准”。(24)报应正义的实现以刑罚的实现为基点，被害人与社会所能看到的只是罪犯的利益受到剥夺，而实际上其偿还给被害人和社会的却很有限。(25)报应正义追求的平衡是对犯罪人之罪与罚之间的平衡，恢复正义则将这种平衡放大为犯罪人、被害人和社会间的平衡，或者说是原本平衡状态的回归。恢复正义理念将报应正义中所蕴涵的主体性价值作了进一步的提升。理想的恢复性司法是“无司法者”的司法，为被害人与加害人提供理性、平等协商的空间。被害人与加害人关系的修复不是外力影响的结果，而是双方自主、自为的恢复。这正是报应正义所追求的最高价值。当然，与报应正义不完全排斥功利性因素一样，恢复正义理念也能够从功利角度——在非刑罚化的社会效果方面——得到支持。因此，看似报应正义之对立面的恢复正义，在价值基础上与之却是同构的。
　　恢复正义寻求以非刑罚化的方法达到优于刑罚适用之效果，但是，恢复正义并不否定刑罚的正当性和理性，更不拒绝将罪刑均衡作为刑事正义的基本考量指标。这就意味着，恢复正义理念的实践只能在一定的界域内操作。如果在此基础上去考察恢复正义理念缘起的语境，那么刑事和解制度作为恢复正义的实践形式，其适用范围便相对明晰了。（1）考虑到被害人意思自治与公共秩序的平衡，恢复正义理念只能在特定的范围内实践。无论是报应主义还是功利主义，均在国家一犯罪人二元关系中构建罪与罚的关系，而恢复正义理念则打破了国家对刑罚权的垄断，在国家—犯罪人之间增加了被害人一方。这意味着在刑罚权的运用中国家与罪犯之间、国家与被害人之间、被害人与罪犯之间均存在一定的互动关系。在适用刑事和解制度的过程中，国家在一定程度上放弃了对刑罚权的全面垄断，向被害人让渡了一部分对犯罪的处分权，或者说国家认可被害人可以保留一部分纠纷的处分权。被害人对

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