司法不统一现象的法理分析与案例指导制度的构

如何弥补成文法不足，促进法律的正确适用和司法的统1是我国司法改革必须面对和解决的实践难题，而世界两大法系渐趋融合的历史趋势及典型案例自身的示范功效为攻克这1难题提供了颇有价值的思路。依循这1思路，要求建立规范化案例指导制度的呼声高涨，逐渐成为学界、司法界和社会的1种共识。依循这1思路，各种举措纷呈，1些地方法院在并无统1的规范性指引情况下进行了改革尝试，以图率先通过案例指导达到本地域内的司法统1，诸如“先例判决”、“判例指导”（注：“先例判决制度”是河南郑州市中原区法院推行的，“判例指导制度”则是天津高院在民商事审判领域进行的改革尝试。） 等名目不1但并无2致的做法从经验探索1跃而升化为规范制度，相关的案例编辑工作也1时蔚然成风，颇具规模。（注：有关我国案例制度的历史发展及目前各地法院的改革尝试方面的内容可参见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，载《法律适用》2004年第5期。）

    这些改革虽然动机良善，且迎合了解决司法不统1问题的实践需求，但其中存在规范性严重不足的问题，也显现出改革尝试的随意性，极大影响了典型案例对审判指导作用的发挥。针对这1现象，人民法院将建立规范的案例指导制度列入了“25改革”纲要范畴。我们认为，规范案例指导制度首先应对司法不统1现象进行深入分析，再依此定位案例指导制度的功能，并在具体制度构建中加以贯彻。

    　　　　1、逻辑起点：司法不统1现象的类型化分析

    司法统1是司法公正的基本内涵，是法治的基本要求。司法不统1，同案不同判是对法律面前人人平等法治原则的违背，10分有损裁判的公信力和司法的权威。而长期以来受各种因素的影响，同案不同判的现象在我国时常出现，诸如王海知假买假索赔在甲地法院胜诉而在乙地法院败诉的司法不统1现象（注：1995年10月，王海知假买假索赔案在北京胜诉，但在1998年9月天津1中院判决的无绳电话打假案中却遭败诉。类似情形还有4川绵阳和山东济南同1年各有1起状告脑白金虚假广告宣传的诉讼案件，尽管案情事实几乎完全相同，但两地法院的判决结果却完全相反，绵阳消费者败诉，济南消费者胜诉。 已激发当事人及社会公众对司法的不满和怀疑。客观看来，这1现象的产生在很大程度上可以归责于立法对消费者定义的不明确，以致给审判权的行使带来了难度，使裁判结果有了不确定性。尽管如此，但正如法国民法典所规定的，法官不得借口无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，（注：1804年《法国民法典》“总则”第4条。） 法官的裁判责任不可放弃。而在无法可依或无明确法律可依的情况下，裁判责任的承担并不意味着因自由裁量权的存在便可以随意裁判。由于其裁判职责的不可放弃，基层法院的法官对因此而产生的司法不统1并无太多可以指责的过错，而被宪法赋予指导下级法院审判职能的上级法院恐怕难辞其咎，甚至从1定意义上可以说，正是上级法院指导审判的不及时导致了司法不统1现象的产生及扩大化。由此观之，上级法院加强对下级法院的审判指导是解决司法不统1现象的应有对策，案例指导制度就是对策之1。但如何加强案例指导，就必须把研析问题的起因——司法不统1现象作为其逻辑起点。

    我们认为，从司法不统1产生的原因看，司法不统1大致可以分为以下两种基本类型：其1，无自由裁量权下的司法不统1，这种司法不统1具有1定的人为性和偶然性。即在法律本身规定并无空白、模糊等瑕疵的情况下，法官本无自由裁量的空间，但因法官的专业能力、法官道德素养、司法环境等人为因素致使案件在处理时出现与可预期结果不相统1的违法裁判。法官的专业能力、道德素养、司法环境等是影响裁判质量的重要因素，法官专业素养差必然会导致对法律理解的不准确，从而使裁判在罪名的确定、民事责任的承担等关键点上出现错误，道德素养低下的腐败行径也将使案件是非混淆，黑白颠倒，而司法环境的不理想有时也会给审判人员带来无法抗拒的外部压力，地方保护主义必然伴随着受案难（注：如有些地方政府公然阻碍法院受理房屋拆迁、计划生育等行政案件。）、审判难、执行难等现象。在法律规定10分明确，法官并无自由裁量权的情况下，受上述非正常因素的影响，裁判偏离了人们对法律的合理预期，人为制造了公正裁判与不公正裁判共存的司法不统1现象。 （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
  其2，自由裁量权下的司法不统1，这种司法不统1具有1定的天然性和必然性。有司法行为，往往就伴随有法官的自由裁量权，这与法律本身的固有缺陷相关。首先，法律通过特定语言而得到承载和展示，“语言之外不存在法”（注：[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第73页。），但语言的表达能力是有限的，“世界上的事物比用来描绘它们的词语多得多。”“不管我们的词藻是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与1致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：[美]E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464—465页。） 因而，通过语言表述出来的法在总体意义上具有1定的抽象性和模糊性，适用到案件中，就必须通过法官解释法律的行为得以具体化，自由裁量权也就因法律解释的产生而产生。其次，立法的稳定性带来的不足给了自由裁量权诞生的空间。稳定性是立法的必然要求，稳定的立法既限制着有权者的恣意和职权滥用，又给人们提供了1个可资参照、可以信赖的行为范式，是保证法律获得权威的基础和前提。但立法的稳定性也是1柄双刃剑。立法，即使是10分具有前瞻性的立法也无法预料并穷尽人类社会生活中将可能出现的1切社会现象，无法紧跟社会变迁的步伐，因此，立法从初始时就伴生有其本身无法消除的时滞性。正是从这个意义上说，英国法学家梅因指出：“在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分已暴露出来”。（注：[英]梅因：《古代法》，沈景1译，商务印书馆1984年版，第13页。） 立法的时滞性必定带来立法空白的尴尬，而立法空白又使法官获得行使自由裁量权的正当性和必然性。

    在存在自由裁量权的情形下，由于法官个性特征及价值取向的差异，对法律的理解和适用常常会出现不相1致的情况。美国现实主义法学代表人物杰罗姆·弗兰克对1914—1916年纽约市治安法院几千个轻微刑事案件和处理结果进行了分析，结果表明治安法官在处理同类案件时差别达到了惊人的程度。在送交1个法官处理的546个被控酗酒的人中，他只释放了1人。而在由另1个法官处理的673个被控酗酒的人中，有531人被判无罪。在扰乱秩序行为案件中，1个法官只释放了18％的人，另1个法官则释放了54％的人。据此，他认为“司法是由情绪，直觉的预感，偏见，脾气以及其他司法非理性因素决定的。”（注：沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第340—341页。从这1论据也可以看出，司法不统1现象并非成文法国家所独有，判例法国家也不能幸免。） 尽管这1观点较为偏激，但其中蕴藏的因自由裁量权的存在而致使司法不统1现象不可避免的涵义倒也不无道理。

    进1步研究可以发现，法律对法官自由裁量权的授权方式不尽相同，因此而产生的司法不统1现象也不1样，因自由裁量权的授权方式而产生的司法不统1现象可细分为两种情形： （科教范文网 fw.nseac.com编辑发布）
    1种是明示裁量权下产生的司法不统1。现实生活中的案件纠纷可谓姿态万千，针对每种情况作出10分明了清晰、细致入微的对应规范，使法官在适用法律时充当“自动售货机”的角色，并非立法不愿，实属立法不能。因此，立法者在明知其无法达到这1宏伟目标时，有时也不得不在特定范围内明确授予法官自由裁量权。在立法上，这种明示的自由裁量权通常表现为定量的裁量权。如刑期年限的长短，绝大多数情况只能用“3年以上7年以下”等字眼来表述以供法官选择适用，混合过错中民事责任的分担也只能视其“实际情况”来确定各自的担责比例。可以想像，在如此明示授权的前提下，相同案件出现不尽相同的裁判，司法出现不统1现象几乎是不可避免的。

    另1种是默示裁量权下产生的司法不统1。即立法本意并没有授予法官自由裁量权，但由于人们对法律载体的语言理解出现分歧，或是传统法律理解损害现时的社会整体利益，或是社会变迁过程中产生了新的社会关系需要司法作出调整，而秉性稳定的立法本身又无法迅速回应如此种种不可预见的客观情况，加之法官裁判职责的不可放弃，所以，综合考量就可以得出，立法在这1特定情况下必然隐含着默认法官自由裁量权的意思，这种裁量权1般关涉到案件的定性问题。既然司法前提——法律本身出现了模糊或空白，在不同法官不同的价值判断下，司法结果从总体而言或从比较角度来看也可能就是模糊的，尽管单个裁判必然是明晰的。

    　　　　2、功能定位：案例指导制度消减司法不统1的进路

    规范案例指导制度似乎是随着司法不统1现象逐渐被社会所关注而浮出水面的，但解决司法不统1的努力却并非从此而开始的。事实上，我国的立法及司法体制设计了很多种途径来解决司法不统1问题。譬如，通过立法修改、立法及司法解释可以填补立法空白，明确法律含义，消除理解分歧，统1司法尺度；通过审级设置，上级法院不仅可以为不满1审判决的当事人提供救济的机会，而且可以凭靠其较高权力位阶所有的潜在影响力及现实中改判、发回重审措施的运用来纠正下级法院对法律的错误适用，最大限度地保障所辖范围内的司法统1。此外，各种内外部监督力量和制度、法官本身的裁判自律意识、法官职业化建设等等都是约束或规范法官行为，引导裁判结果趋于合法化、正当化，增进裁判的可预期程度，促进裁判前后1致，避免“今日之我非昨日之我”（注：贺卫方：《论最高法院》，载《人民法院报》2002年8月23日。） 情况发生的重要要凭靠。

    可以说，由于立法缺陷、法官素质参差不齐及自由裁量权的必然存在，司法不统1现象是任何司法制度都无法根除的痼疾。但正如有学者所言，“虽然法律人永远也不可能成为在实验室里工作的自然科学家，但是，他们仍然需要追求确定性，同样的事项同样对待便是这种确定性追求的标志”，（注：贺卫方：《统1之道》，载《河南社会科学》2003年第1期。） 为实现司法于统1目标的趋近，再多的制度都可能都是不够的但却是必须的。

    无疑，借鉴判例法但又期望避免判例法的弱点，建构我国现行司法体制所能包容，现实又迫切需要的案例指导制度也是消减司法不统1现象的有效手段之1。目前，尽管不少法院进行了案例编辑工作和制度性的改革尝试，但这些自发性的努力显得比较混乱，其表现举其要者有：1是案例编辑的目的不明。尽管各级各地法院编辑案例都有指导审判的目的，但实践中却掺杂着汇编资料、记载历史、政策宣示（注：各级各地法院汇编案例时往往将1些譬如社会影响大的案件，反腐败过程中出现的大要案等等纳入其中，而这些案件的法律适用有时并不存在争议。这1情况说明，记载历史、政策宣示也不适当地成为目前案例制度的功能。） 等多重目的并因此也淡化了它的审判指导意义。2是案例权威性不够，权威载体所发布的案例在实践中遭受冷遇没有被参照适用，典型性案例的潜在约束力并未实现。（注：尽管我国目前未赋予《最高人民法院公报》等权威媒介上发布的典型案例以约束力，但在法官的潜意识中1般都认为它有1定的约束力。但由于案例指导制度的不规范，这种潜在约束力有时也遭到坚决的否弃。以近年来各地出现的学生因考试舞弊而学校拒绝颁发毕业证或学位证的行政案件为例，尽管《最高人民法院公报》1999年第4期刊登了田永诉北京科技大学不予颁发毕业证、学位证案，但近年来在南京、南昌出现的多起类似案件却并未接受田永1案的指导，作出了相反的判决。） 3是案例发布的主体、载体混乱， 目前从基层法院到最高法院都在利用各种媒介发布案例，使审判实践无所适从。4是指导性案例的遴选标准不明确，遴选程序不规范，不少法院只是组织了1些文字功底较好的人员，将并无通过严格筛选程序的案件加以整理、润色，且未经严格审定就形成了本辖区内的所谓的指导性案例。

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    概括来说，现行的案例制度或案例编辑工作功能的定位可以说是全方位的，既有记载重大案件审判历史的功能，又有使1般（非重大疑难）法律问题具体化的功能，也有明晰法律含义、弥补法律空白、解决法律适用难题的功能，甚至有的还承载着著书立说的功利目的。这种多元功能的定位，不但使案例制度难负其重，而且有违案例指导制度的初衷。这些问题的产生，其主要原因在于人们对司法不统1现象缺乏理性认知，且未能因此给案例指导制度的功能加以适当定位，并找到通过案例指导制度来消减司法不统1现象的进路。

    我们认为，前文对司法不统1现象的类型化分析，能够为寻找案例指导制度在其能力范畴之内如何消减司法不统1现象提供恰当的逻辑进路。在此，我们还必须重申1个前提，即案例指导制度只是解决司法不统1问题的途径之1，期待以此来彻底解决所有类型的司法不统1现象无疑不切实际，且必将继续导致制度的混乱，无法实现制度的良好初衷。因此，案例指导制度的功能不宜也无力多元化，集中力量解决现实迫切需要其解决且能解决的问题才是案例指导制度的着力点所在。

    并非所有人为的司法不统1现象，案例指导制度都能起到作用。道德沦丧的腐败行为如果无法因刑罚的威慑力而得到遏制，那么寄希望于案例指导制度的教化无疑是10分可笑的；而地方保护主义的肆虐、司法环境的恶劣往往与以权压法不可分离，既然神圣的法律都不得不屈服于权力的淫威，指导性案例又能有何作为？因此，在立法本身没有缺陷但因这些人为因素制造的司法不统1现象中，案例指导制度无力开辟出可作用空间。但对于因法官专业素养低下造成的司法不统1现象，案例指导能起到1定的消减作用。我们认为，既然立法本身并无瑕疵，对1般法律问题（非因立法本身缺陷而出现新型、疑难的法律问题）本无阐释的必要，但考虑到我国法官素质参差不齐的现实状况，借助于案例指导制度来增进法律适用的准确度也不失为1种方法。但案例指导制度的主要功能着力点不应在此，尤其是最高法院不宜从事此类案件指导。1方面，这并非审判实践普遍的迫切需要，相比1般法律问题的案例化阐释，新的法律问题、疑难法律问题的案例化阐释显然更是普遍司法主体的迫切需要，也是统1司法的关键环节。另1方面，如果从这1功能定位出发来选择案例，可以说几乎每个法律条文都需要1个、几个甚至10几个案例来加以阐释，如此繁重工作不仅其价值极得质疑，而且也是最高法院所无力承担的。各地方高级法院可以根据辖区内法官的素质情况和案件审理动态，适当地开展此类案件指导工作。

    如此1来，规范自由裁量权的行使，消减因此而产生的司法不统1现象自然应是案例指导制度的主要功能指向。但由于明示自由裁量权和默示自由裁量权之间存有差异，定位案例指导制度的功能就应作进1步的分析，而不能草率得出上述结论。我们认为，其1，统1规范明示自由裁量权的行使不应成为案例指导制度的功能。目前当事人及社会公众对同类案件裁判不同的数量责任颇有微辞，有的法院在推行案例指导制度时也以规范这1情形为目标。比如，因推行“先例判决”制度而引起巨大反响的河南省郑州市中原区法院，其负责人在谈到该制度的出发点时就曾有过这样1段表述：“在法律对某1犯罪行为规定‘3年以上7年以下’的量刑幅度内，是判处3年合适，还是判处7年恰当，如果有‘先例判决’作指引，大体相同的案情都处以3年或7年，那么当事人认为就是公平的、适当的。”（注：李广湖：《“先例判决”：法制统1的有效途径》，载《河南社会科学》2003年第1期。） 但我们认为，相同案件作出相同裁判在定性上也许是可能的，但在定量上几乎是不可能的。也正因为立法者熟知这1规律，无力做到量化责任时的精确，所以其理性地放弃在这1方面的努力，明确授予法官的自由裁量权，也1定意义上也是默认了因此而产生的司法不统1现象。当然，司法对此不应持消极放任态度甚或滥用裁量权，以适当的方式能动地加以干预，极力消减这种司法不统1方为正道。我们认为，对于立法明示的量化裁量权，司法机关可以通过制定量刑建议权（注：该建议也不宜上升为立法层面，否则必将使法律变得机械僵硬，无法适应复杂多样的案件事实，也会影响裁判的实质公正。） 等等的解释方法进行细化，减小“法律涵量”及法官裁量（注：武树臣先生认为，某1法律规范的“法律涵量”大，该法律规范的概括程序就高，法官的自由裁量权就大，而某1法律规范的“法律涵量”小，该法律规范的具体程度就高，法官的自由裁量权就小。参见武树臣：《法律涵量、法官裁量与裁判自律》，载《中外法学》1998年第1期。）。相比较而言，高度具体化且信息含量不大的案例在这1方面所起的作用明显不及细化的解释性文件。既然如此，统1规范明示自由裁量权的行使就不应成为案例指导制度的着力点。特别是承担指导下级法院审判任务最重的最高人民法院，更不宜企图以案例的方式来实现统1定量裁量权的目的，否则将必然因小失大，忽略了更为重要的定性指导。

    其2，消减默示裁量权产生的司法不统1应是我国案例指导制度的主要着力点。首先，这反映了司法实践最迫切的需求。与明示裁量权相比，法官行使默示裁量权更容易使案件产生不公正的结果，损害当事人及社会利益，法官行使默示自由裁量权导致的司法不统1现象在性质上也更为严重，且为立法本意所不愿，是社会对司法不统1现象可以进行合理指责的主要方面。无论从法官或社会的角度，都迫切需要通过案例指导制度来对此进行规范。其次，这与案例指导制度的特点相契合。与立法或司法解释相比较，案例指导制度之所以值得推崇，并不在于它能够提供具体化的法律解释，而是在于它的快捷反应特点，能对默示自由裁量权下产生的疑难法律问题进行及时的规范说明，高效率地达到司法统1的目的。再次，对明示自由裁量权的定量指导具有明显的理想化倾向，而对默示自由裁量权的定性指导则更为现实和理性。最后，与现行案例编辑工作或案例制度多元的功能相比，案例指导制度功能定位单1化可以有效解决目前案例工作中出现的主体多样、权威不足、标准混乱等问题，能使制度的指导思想更为明确，案例的选择标准更加清晰，指导审判的效果更加明显，制度的权威性更高，制度体系更加科学。

    　　　　3、制度构建：案例指导制度的规范化

   1、发布指导性案例的主体。如前所述，除最高法院可

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