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论片面共犯

2017-07-09 01:02

高 华
    摘　要:关于“片面共犯”, 国内外刑法理论和实践存在较大争议。基于“犯罪共同说”的立场和我国大陆刑事立法, 应当否定“片面共犯”的观念。多数“片面共犯”实质上是间接正犯, 而“片面共犯”中的“片面的共同正犯”是直接正犯与间接正犯的竞合。
    关键词:片面共犯 性质 间接正犯 责任 网 毕业
　　
    所谓“片面共犯”, 即片面共同犯罪, 指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思, 并协力于他人的犯罪行为, 但他人却不知其给予协力,因而缺乏共同犯罪故意的情况[ 1 ]。片面共犯的典型是于他人追杀自己的仇人之际, 在被害人逃跑的路上设置障碍, 而使得他人顺利追上并杀死被害人。这种情况下, 对于直接杀人者以故意杀人罪追究刑事责任没有任何异议, 问题是: 对于在他人不知情的情况下进行帮助的人, 能否以故意杀人罪的共犯论处? 如果持肯定回答, 即认为帮助者构成“片面帮助犯”。本文所称片面共犯, 在广义上使用, 包括“片面教唆犯”、“片面帮助犯”和“片面的共同正犯”。
 

一、关于“片面共犯”的争议
    是否应当承认“片面共犯”? 对此问题, 在大陆法系和我国刑法理论及司法实践中, 有三种不同主张。
    (一) 肯定说
    肯定说承认各种片面共犯, 这主要是基于行为共同说的观点。日本学者牧野英一、宫本英修、山口厚均持这一观点。如牧野英一主张: “共同加功的意思属于犯人心理的事项, 其相互交换或共犯者的双方有此交换, 不过是外界的事项。我们认为,作为共犯的主观要件的这种意思, 即使在其片面的场合也可成立。在该场合, 对于有这种意思的一方, 产生共犯的效果。”[ 1 ]515即“共同实施犯罪的意思”是行为人各自内心的事项, 双方之间的犯意联络是客观的事实, 属于外部的事项, 共犯成立的主观要件是前者不是后者, 行为人中的一方有与他人共同犯罪的意思, 共同犯罪即可成立。 您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。
    中国学者中也有人持肯定说, 承认各种形式的片面共犯, 包括片面组织犯、片面教唆犯、片面实行犯和片面帮助犯。①肯定说的理由在于: ( 1) 在主观上, 片面共犯人认识到自己是在与他人一起实施犯罪, 不仅认识到自己行为的危害社会的结果,也认识到自己的行为与他人的行为共同造成的危害结果, 并希望这种结果发生, 具有共同犯罪的故意; (2) 在客观上, 片面共犯人不仅实施了危害社会的行为, 而且与他人的危害行为融为一体, 共同作用于某种危害社会的结果, 行为人的危害行为与最终的危害结果之间具有因果关系, 也实施了共同犯罪行为; (3) 如果否认片面共犯是共同犯罪,就割裂了片面共犯与其所配合的犯罪行为之间的联系, 对片面共犯难以处理, 因为片面共犯的行为不符合具体犯罪的构成要件行为的要求[ 2 ]。
    (二) 否定说
    否定说不承认任何形式的片面共犯。日本学者冈田庄作、久礼田益喜、西原春夫、草野豹一郎、植松正、曾根威彦都认为所谓“片面共犯”其不具有共同犯罪的性质。如植松正说: “共犯以共犯者间的意志联络为要件⋯⋯所谓片面的共犯, 由于欠缺共犯成立的重要条件, 著者认为应当完全否定它。”[ 3 ]西原春夫的基本立场是共同意思主体说,反对“片面的共犯”: “作为共犯成立要件的意思疏通, 必须是相互的, 例如甲知道乙的犯意, 单方面参与乙的犯罪这种‘片面的共犯’的场合, 不成立共犯。”[ 2 ] [ 4 ]
    中国大陆学者赵秉志教授、何秉松教授、张明楷教授等均对“片面共犯”的观念持反对意见,否定任何形式的片面共犯, 其理由在于: (1) 共同犯罪的严重社会危害性来于其整体性, 该整体性来自于各共犯人的行为相互配合, 相互协调, 相互补充, 而行为的相互配合、协调和补充取决于各共犯人主观上的相互沟通、彼此联络。所谓片面共犯并不符合共同犯罪的实质特征, 暗中教唆、帮助他人犯罪的现象确实可能存在, 但将其作为共犯处理存在许多问题, 不能圆满解决刑事责任问题[ 5 ] [ 6 ] ; (2) “片面共犯”本身就是一个自相矛盾的概念。共同犯罪只有在两个以上的人共犯某罪的情况下才能成立, 而片面共犯中的片面, 实际上指只有一方是共犯, 另一方不是共犯, 而是单独犯罪。所以, 承认所谓“片面共犯”意味着承认“一个人可以构成共同犯罪”; [ 7 ] (3) 所谓片面共犯的行为, 实际上是利用他人作为工具而实行自己的犯罪行为, 应以间接实行犯论处, 因此, 否定“片面共犯”不会放纵犯罪, 相反, 承认“片面共犯”会导致客观归罪[ 8 ] ; (4) 如果承认所谓片面共犯, 对片面共犯人的处罚在法律上将无所适从,出现混乱, 而且还可能在结果上有悖罪刑相适应的量刑原则[ 9 ]。

    (三) 限制说
    限制说在一定范围内承认片面共犯, 即承认“片面共犯”的存在, 但认为“片面共犯”的范围不象肯定说主张的那样广泛。限制说中, 各位学者的观点之间又有差别, 如德国学者耶赛克和魏根特、日本学者前田雅英、川端博仅仅承认片面帮助犯, 这也是日本理论的通说; 佐伯千仞和植田重正承认片面的共同正犯和片面的从犯(帮助犯) ; 日本学者木村龟二、大塚仁、前苏联刑法学者特拉伊宁则承认片面的教唆犯和片面的帮助犯。
    日本的判例, 采用理论上的通说, 即认为暗中帮助行为构成片面共犯即片面从犯, 而不承认片面的教唆犯和片面的共同正犯。日本大审院1925年1月22日的判决指出: “共同正犯之成立, 其主观之要件系以共犯者间有意思联络, 亦即以共犯者间相互有共同犯罪之认识为必要, 但成立从犯之主观要件, 则以从犯对于正犯之行为有所认识而有帮助之意思即为已足, 从犯与正犯之间无须具备相互的意思联络, 正犯亦无认识从犯帮助行为之必要。”[ 6 ]76中国也有学者赞同限制说, 这又可划分为: ( 1) 片面帮助犯说。台湾学者高仰止、韩忠谟、林山田, 大陆学者马克昌先生、李海东、陈家林博士只承认帮助犯可以成立片面共犯, 否认其他形式的片面共犯。如高仰止指出: “⋯⋯加功于其不知情之共犯者为片面共犯, 如帮助不知情共犯是, 共同正犯与教唆犯皆无片面共犯可言。只有帮助犯始有片面共犯之情形发生。”[ 10 ]马克昌先生认为, 只有有形的帮助犯才可能成立片面共犯:“片面有形帮助犯说更为适宜。理由是暗中给实行犯以有形帮助, 如暗中提供犯罪工具、设置障碍防止被害人逃跑等, 在社会生活中并不少见, 对帮助他人犯罪者不加处罚, 会放纵犯罪; 如要处罚, 自然以片面帮助犯论处为宜, 因为他毕竟只是给他人实行犯罪以帮助。至于片面共同正犯, 在实际生活中很难发生; 即使发生了, 也可以根据情况, 对单方面故意与他人共同实行犯罪者, 依单独实行犯论处, 没有必要承认片面共同正犯。”[ 3 ] “教唆犯教唆他人实行犯罪, 他人由于受到教唆而产生犯罪故意并实行了犯罪, 彼此就存在着犯罪的意思联络,也无碍于共同犯罪的成立。因而我们认为不可能成立片面的教唆犯。”[ 1 ]517 ( 2) 片面教唆犯与帮助犯说。陈兴良教授赞同特拉依宁的观点, 认为教唆行为和帮助行为可以成立片面共犯。陈教授认为:片面共犯与全面共犯相比, 在共同故意的内容上只有量的差别, 而无质的不同, 即片面共犯也有共同故意; 犯罪共同说不恰当地缩小了共同犯罪的范围, 而行为共同说则扩大了共同犯罪的范围, 应当采用主客观相统一原则; 根据主客观相统一原则,共同犯罪是共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的统一, 据此认定教唆行为和帮助行为可以构成片面的共犯, 没有扩大共同犯罪的范围; 片面共犯是共同犯罪的特殊形态[ 11 ]。 （转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
 

二、学说评析
    笔者认为, 应否承认片面共犯, 关键在于对共同犯罪的本质的理解。是否承认片面共犯不仅仅是片面共犯的问题, 还与间接正犯、共同正犯密切相关, 解决这些问题必须坚持一贯的立场。此外, 如果基于适用刑法解决现实问题的角度, 就必须同时考虑刑事立法的规定。
    关于共同犯罪之“共同”, 有犯罪共同说与行为共同说的对立。犯罪共同说根据犯罪的本质为侵害法益的客观事实, 认为共犯是两人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害。成立共同犯罪的条件之一为共同犯罪的意思, 要求行为人之间必须有犯罪意思的相互联络。据此, 根本否定片面的共犯。与犯罪共同说不同, 行为共同说从犯罪是犯人恶性的表现的观点出发, 认为共犯中的“共同”关系不是两人以上共犯一罪的关系, 而是以共同的行为表现各自的犯意, 只要行为共同即可成立共同犯罪。据此, 即使没有犯意的联络也可成立共同犯罪, 故承认各种形式的片面共犯。
    在日本, 承认片面共犯的学者基本上是基于行为共同说的立场, 牧野英一肯定片面共犯的成立,与其彻底的主观主义刑法理论关于共同犯罪的行为共同说相符合。至于日本的赞同犯罪共同说的学者和司法实务部门肯定片面共犯, 主要是基于日本刑法的规定。日本刑法在《共犯》一章, 没有规定共同犯罪的含义和成立条件, 只是规定了共同犯罪人的含义: 教唆犯是“教唆他人实行犯罪”, “帮助正犯的, 是从犯”; 而共同正犯有所不同: “二人以上共同实行犯罪的, 都是正犯。”正是根据这样的规定, 学者们不承认所谓的片面共同正犯, 如大塚仁指出: “共同正犯者只限于那些相互利用对方的行为以补充自己行为的不足、实现某犯罪的人。⋯⋯在共同者之间只片面地存在认识的情况下, 因为处在不能充分利用对方的行为的状况, 对其也追究作为共同正犯的责任就是失当的。所以,应当否定片面共同正犯的观念。⋯⋯否定片面共同正犯不等于也否定片面从犯。肯定片面从犯的观念, 毋宁说是对刑法的正确解释。刑法规定从犯的要件是‘帮助了正犯的人’ (第62条) , 所谓帮助, 仅仅只意味帮助, 从犯者以帮助的意思实施了帮助正犯者的实行行为的行为时, 只要可以认为其行为使正犯的实行容易进行, 就应当解释为成立从犯, 不特别要以从犯者与被帮助者的正犯者之间必须存在意思的联络为其要件。”[ 12 ]即, 在日本,否定片面的共同正犯而承认片面的从犯(帮助犯) , 有其制定

[1]