民事行政检察的审判化误区与检察化回归(3)

　　“听证”规则中的一些内容与法院的庭审程序大同小异，例如：“根据案情或当事人的申请，决定听取当事人陈述”，“听取当事人陈述由审查该案件的主办检察官主持进行”，“人民检察院听取当事人陈述，应当就立案审查的人民法院已经发生法律效力的判决、裁定是否正确，听取申诉人的申诉主张和对方当事人的申诉反驳所依据的事实根据和理由，听取当事人以及与案件有关的人对事实认定、法律适用和审判程序的意见”、“当事人陈述中，可以出示证据，对方当事人对出示的证据可以提出意见”，“听取当事人陈述应当制作笔录。笔录应交当事人阅读，并签名或盖章”，“听取当事人陈述时，可以根据案情或者当事人的请求，邀请有关专家及与案件有关的人参加”。这种听证程序很容易让人联想到法院的庭审程序。

　　二、“检察权审判化”的原因：民事检察功能和指导思想的“审判化”

　　民事检察工作在程序上和内容(案件类型)上的“审判化”只是问题的表像，其实质则是民事检察权的基本定位错误：把民事审判的功能(权利救济)误为民事检察的功能，把民事审判中的“权利救济”和“当事人主义”思想误为民事检察的指导思想。因此，民事检察工作“审判化”的根本原因，是民事检察功能的“审判化”和由此产生的指导思想“审判化”。

　　(一)民事检察功能的“审判化”(权利救济)，以及由此产生的权利救济思想

　　1. 惩处违法和权利救济都是保护权利、维护法制的重要内容

　　法治的核心内容是保护公民的权利。维护国家法制需要保障国家法律的实施，这首先要求“违法必究”，惩处违法(查处违法)，追究违法者责任，并纠正违法行为所产生的后果;同时又要求“有权利必有救济”，在权利归属发生争议时予以确定，在权利受损害时予以恢复(恢复原有状态)或补偿(不能恢复原状时)，提供权利救济。权利救济和惩处违法都是保护权利的基本方法，但前者针对合法权利，重在补救，后者针对违法行为，重在惩罚，两者的最终目标一致，功能互补，但基本方法有别，因而是不同的具体法律制度。总之，权利救济和惩处违法是法治社会中保护权利的不同方法。

　　司法制度的基本功能，就是通过办案活动惩处违法和提供权利救济，从而维护国家法制，保障法律实施。《人民法院组织法》第 3 条所规定的人民法院的任务，以及《人民检察院组织法》第 4 条所规定的人民检察院的任务，都是“维护社会主义法制”，差别在于前者是“通过审判活动”，后者是“通过行使检察权”。这说明，审判程序和检察制度虽然功能有别，但最终目标一致。

　　2. 民事审判制度有权利救济功能，民事检察制度则被误为有同样功能

　　权利救济的基本任务，是保障当事人的合法权利能够得到实现(合法义务得到履行)。权利救济的途径有司法、仲裁与行政三种，其中的司法救济程序就是人民法院的民事审判程序。《民事诉讼法》第 2条规定，“人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益”，这说明民事审判实际上有权利救济(“确认民事权利义务关系”)和惩处违法(“制裁民事违法行为”)两个方面的功能;但是，民事违法责任主要是民事责任，民事审判中适用制裁规定的情况极少，因此人们公认民事审判的基本功能是权利救济，附带地也有制裁(惩处)违法的功能。

　　民事检察可以促进公正的民事审判，因而民事审判的功能也是民事检察的间接功能;但是，民事检察的间接功能不等于直接功能，更不能用间接功能替代直接功能。因为“民事”的审判工作具有权利救济功能，人们就想当然地认为“民事”的检察工作也有同样的功能，认为民事检察也是为了保护申诉人(即所谓“当事人”)的合法权益，[11]因而在民事检察工作中试图“平等保护当事人合法权利”，试图解决民事纠纷，[12]从而将两者的功能“有效地统一起来”，实际上是把“审判”和“检察”混为一谈，把民事检察的间接功能误为其直接功能。[13]这种权利救济思想已经主宰了民事检察工作的方法和程序，并在不断地“发展、完善”。例如，所谓“穷尽法院的救济程序后才能启动检察监督程序”的观点，就体现了“权利救济”的思想：因为审判程序和检察程序都是权利救济程序，当然应该遵守程序(即顺序)的要求，“有

　　先有后”，先审判救济、再检察救济。

　　(二)与权利救济功能伴生的不告不理规则，以及与权利救济思想伴生的“当事人主义”思想当事人有权处分自己的民事权利和民事诉讼权利，可以自主决定是否行使、如何行使自己的民事权利和民事诉讼权利。权利救济的基本任务是保护当事人的合法权利，确认当事人之间的权利义务关系，这就必然要求尊重当事人的权利主张，尊重当事人的权利处分，实行不告不理的“当事人主义”。这种“当事人主义”表现在两个方面：第一，在程序上，没有权利请求就没有权利救济程序。权利救济程序因当事人的权利请求而开始，因当事人撤回权利请求而结束，因权利请求之行使障碍(例如权利人死亡，需要等待继承人参加诉讼)而暂停。第二，在内容上，权利请求的范围决定权利救济的范围。对于没有主张的权利内容不能予以救济，对于权利人放弃的权利请求也不能再予救济。因此，权利救济必须依申请进行，包括依申请启动救济程序和依申请确定救济范围，当事人的权利主张是权利救济的程序依据和内容依据。

　　民事审判具有典型的权利救济功能，其基本任务是保护诉讼当事人的合法权益，确认当事人之间的权利义务关系，为此就需要实行不告不理的当事人主义，依据当事人的诉讼主张(包括原告的诉讼主张即诉讼请求和被告的反驳主张)审理案件(启动审判程序和确定审理范围)。民事审判程序中的不告不理、居中裁判、平等保护、举证责任等内容，实际上都体现了这种“当事人主义”思想。