民事行政检察的审判化误区与检察化回归(7)

　　[12]检察机关没有审判权，因而不能公开主张要解决民事纠纷，但实践中检察机关对申诉的民事案件做了大量的调解、和解和服判息诉工作，都是在试图解决民事纠纷。现在大力提倡的“化解社会矛盾”，在民事检察工作中就是解决(化解)申诉人与被申诉人之间的民事纠纷(民事矛盾)，实际上只是试图解决民事纠纷的另一种表述，是变相行使审判权的另一种表述。有人认为检察机关的调解、和解没有强制性，因而否认这是一种审判权，甚至否认这是一种公权力，其理由并不成立，因为民事审判权中的调解权也没有强制性。作为国家机关，检察机关所行使的只能是公权力。

　　[13]2006 年《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》中提出：“要充分发挥人民法院民事、行政审判职能和人民检察院民事审判、行政诉讼法律监督职能，依法调节民事、经济关系，平等保护公有制经济和非公有制经济等各种市场主体，平等保护本国和外国的各种市场主体，努力营造公平竞争的市场秩序，维护当事人的合法权益，提高党和国家运用法律手段管理经济活动的能力，促进社会主义市场经济体制的完善和发展。”这里明显把民事检察的功能与民事审判的功能完全混同，相提并论。

　　[14]2003 年《最高人民检察院民事行政检察厅关于人民检察院办理民事行政案件撤回抗诉的若干意见》提出：“人民检察院向人民法院提出抗诉后，人民法院裁定再审之前，申诉人书面申请撤回申诉或者确认涉案当事人已达成和解协议并提交该协议，经人民检察院审查，认为涉案当事人达成的和解协议不损害国家、集体和第三人利益的，人民检察院应当撤回抗诉。”在此有两点需要注意：第一，人民检察院办理的案件是“民事行政案件”，即“民事案件”和“行政案件”;第二，民事诉讼法规定，当事人撤回起诉或者撤回上诉的，是否准许由人民法院裁定;高法的司法解释规定，当事人撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。与此相比，民行厅的意见至少在规定上更为“激进”、“彻底”，即在原则上当事人撤回申诉均导致检察机关撤回抗诉。

　　[15]民事审判程序是典型的救济程序，实行严格的当事人主义，但是并未规定对一审生效裁判不得申请再审。在民事检察程序中反而作出这样的规定，既与《民事诉讼法》第187 条的规定抵触(因而也是无效的)，在逻辑上亦难成立：未上诉只是放弃了上诉权，如何同时也放弃了申请抗诉权?何况，申诉抗诉权本属于宪法规定的公民权(申诉权)，有何理由不允许其行使?

　　[16]例如，2008 年 12 月 1 日法制网的《检察机关介入民事活动民事督促起诉堵住国资流失“窟窿”》一文有如下内容：记者了解到，随着各地新型民事案件的大量涌现，各级检察机关民事行政检察部门正在积极拓展新的工作领域，他们正以各种形式，积极介入民事活动。……“从 90 年代初的一些传统的、简单的民事纠纷案件，到现在日益增多的新型民事案件。检察机关民行部门应适应这一形势的变化，积极拓展对民行工作的新领域。”最高检民事行政检察厅有关负责人表示：调解监督、特别程序的监督、非诉讼活动的监督、息诉监督、执行监督、刑事附带民事诉讼，各级检察机关正以各种形式，积极介入民事活动。这位负责人说，民行检察工作经过了 20 年的发展，实践证明，检察机关对民事审判活动和行政诉讼活动的监督是十分必要的。当前面临着民事诉讼法和行政诉讼法修改的契机，民行检察工作正处在发展与攻坚阶段。基层民行检察部门一方面要依据现行法律开展工作，另一方面要针对现行法律的不足有目的地进行探索，为下一步修改法律提供依据。

　　[17]民事审判程序所要解决的当事人争议，在一审中是关于诉讼请求能否成立，在二审中是关于上诉请求能否成立，在再审中是关于再审请求能否成立。民事检察程序照搬了这种审判思维模式，认为所要解决的问题是申诉请求能否成立，从而与民事审判程序有了实质相同的任务：都需要解决“当事人”之间的权利争议(民事纠纷)。

　　[18]人民检察院办理民事纠纷案件，审查争议的民事活动，试图解决诉讼当事人之间的民事纠纷，是对民事活动进行“审判式监督”。

　　[19]检察机关认为申诉理由成立时，该申诉理由在抗诉书中就会成为抗诉理由，只是在表述上通常会更为准确、全面，这与法院判决书中采信一方当事人理由时的情况相同。上级检察机关在决定不抗诉时，通常还有一个不抗诉理由的答复函，其内容也是指出申诉主张为何不能成立，这与法院判决中不采信一方当事人理由时的说理情况也相同。在抗诉书中，检察机关可以提出申诉人虽未提及、但是可以支持抗诉的理由，类似情况在法院的判决书中也经常出现。不过，检察机关在办案中发现原裁判同时有“偏袒申诉人但不利于被申诉人”的错误时，有时不愿在抗诉中提出，主要是担心申诉人指责检察机关“使反劲”、“方向错误”。

　　[20]所谓“居中监督”，实际上就是民事审判的“居中裁判”之“检察版”。

　　[21]2005 年《最高人民检察院民事行政检察厅关于加强民事行政抗诉书说理工作的意见》提出：“当事人双方提交的各种证据出现冲突矛盾时，应围绕争执焦点分析各种证据的证明力以及证据之间的关联性，从而确认一方证据属优势证据……”

　　[22]2005 年《最高人民检察院民事行政检察厅关于加强民事行政抗诉书说理工作的意见》提出：“应当准确把握各种民事法律关系尤其是容易混淆的民事法律关系的特征，准确理解民事法律的立法原意，尊重当事人的意思自治……”，“应当从立法精神与法律条款适用条件上阐述案件应当适用的法律条款……”

　　[23]对于民事检察中的案件研究、决定制度，一直有人主张要学习审判程序中的“合议制”。另外，高检院曾经实行过主诉检察官制度，在很大程序上就是模仿了审判程序中的主审法官制度。

　　[24]1979 年 6 月彭真同志在第五届全国人大第二次会议上所作的《关于七个法律草案的说明》中明确指出：“列宁在十月革命后，曾坚持检察机关的职权是维护国家法制的统一，我们的《人民检察院组织法》就是运用列宁这一指导思想，结合我国实际情况制定的。”《最高人民检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》也明确指出，“人民检察院加强诉讼监督，目的是督促和支持有关机关严格依法行使职权，确保法律得到正确实施，维护社会主义法制的统一、尊严和权威。”