民事行政检察的审判化误区与检察化回归(5)

　　(二)民事检察的功能是惩处违法，不是权利救济，因此必须废除权利救济的指导思想，树立惩处违法的指导思想

　　民事检察制度不是权利救济制度。权利救济制度的基本内容，是通过权利确定、权利恢复与权利补偿来解决争议;人民检察院没有审判权，既不能确定争议的权利，也不能恢复、补偿受侵害的权利，因而不能确认当事人之间民事权利义务，也就没有权利救济的功能。

　　人民检察院的基本任务，是通过行使检察权维护国家法制，维护国家法律的统一正确实施，[24]民事检察也不例外;因此，民事检察的基本任务是通过行使民事检察权，维护国家法律在民事审判中的正确统一实施。笔者通过详细考证已经证明，所谓检察权就是追查违法和检控违法的权力，简称为查控违法权。[25]查处违法(也即惩处违法)包括追查、检控和决定(惩处)三个阶段，查控违法是惩处违法活动的重要组成部分。作为查控违法的机关，检察机关与决定惩处措施的机关(如人民法院、行政机关)分工合作，在惩处违法活动中发挥重要作用。因此，检察制度的基本功能是惩处违法，具体地说就是启动惩处违法的程序，以制戒违法人员和纠正违法行为。作为检察制度的组成部分，民事检察通过追查和检控民事审判中违法行为，同样可以启动惩处违法的程序，基本功能同样是惩处违法，目标则是维护民事审判中的国家法制。

　　人民检察院追查和检控民事审判中的违法行为，可以维护和促进公正审判，而公正审判则标志着国家法律在民事诉讼程序中得到了正确实施，标志着诉讼当事人的权利得到了保护。通过公正审判这个中间环节，民事检察可以保护民事诉讼当事人的合法权利，因而也就有了权利救济的间接效果。因此，民事检察虽非权利救济，但两者间仍有一定联系。曹建明检察长在第二次全国民行工作会议上就明确指出：“民行检察通过对公权力的监督，间接具有权利救济的作用。”需要注意的是，民事检察活动可以促进民事审判活动，但并非民事审判活动;民事检察活动可以促进权利救济，但并非权利救济。民事检察程序只有间接的权利救济功能，却被误为直接的权利救济功能，进而把民事检察程序混同于民事审判程序，把民事检察权混同于民事审判权，正是“差之毫厘，谬以千里”。

　　(三)民事检察实行依职权监督，不实行依申诉监督，因此必须废除“当事人主义”思想，树立“职权主义”思想

　　不告不理规则与权利救济制度相伴生。民事检察制度的基本功能不是权利救济，不告不理规则自然不能适用于民事检察制度。

　　民事检察的基本功能是惩处违法，决定了检察机关只能依职权监督：第一，只要发现了民事审判中的违法行为，检察机关就应当进行监督，否则就不能发挥其惩处违法的功能;[26]第二，如果人民法院及其审判人员已经涉嫌渎职违法，检察机关却借口没有人申诉而拒绝监督，就是渎职;第三，我国《宪法》第 41 条规定，“中华人民共和国公民……对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”、“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”。可见，申诉与控告、检举一样，只是检察机关发现民事审判活动违法的重要线索来源，但并非唯一来源，[27]更不是进行监督的前提;即使没有申诉，人民检察院在接到控告或检举后也应当依法监督。因此，依职权监督也是民事检察的基本指导思想和原则。

　　按照《民事诉讼法》第14 条的规定，民事检察制度是公权(检察权)对公权(审判权)的监督，这同样决定了民事检察中只能依职权进行监督，不能实行不告不理，不能采用“当事人主义”的指导思想。第一，所谓当事人必须是相关法律关系的主体。在民事检察法律关系中，监督主体是人民检察院，被监督主体是人民法院及其审判人员;申诉人和被申诉人既非监督者，又非被监督者，因而不是民事检察法律关系的主体，也不是民事检察中的当事人。申诉人和被申诉人既然不是当事人，当然就不存在以申诉人请求为基础的“当事人主义”。第二，法律程序的启动应由法律关系的主体来决定。民事检察关系发生在监督者与被监督者之间，“不告不理”却要求把程序启动权交给“局外人”申诉人，亦于理不通。

　　五、民事检察工作在案件、方法和程序上的“检察化回归”

　　(一)不同于民事审判案件的民事检察案件：民事审判违法，不是民事纠纷

　　民事检察与民事审判具有不同的制度功能，需要解决的问题也不同;民事检察不是权利救济程序，需要办理的案件也就不是民事纠纷。民事检察中不办理民事权利争议案件，也就不存在“评判当事人权利主张是否成立”、“尊重当事人处分权”和“平等保护当事人权利”的问题，也就没有了不告不理规则问题。

　　民事检察的基本功能是惩处违法(民事审判中的违法行为)，这决定了民事检察案件是民事审判违法案件。我国《民事诉讼法》第 14 条明确规定，“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”;我国《检察院组织法》第 5 条第四项明确规定，人民检察院的职权之一是“对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督”。这两个规定进一步证明：人民检察院对于民事审判活动是否合法实行监督，民事检察的案件只能是民事审判违法案件。从而，民事检察案件的类型只能根据民事审判活动的类型来划分，其案由也只能是不同类型民事审判中的违法问题，例如立案活动违法、保全活动违法、合议庭组成违法、调查活动违法、庭审活动违法、送达活动违法、调解活动违法、裁判活动违法，等等。民事行为不再与民事检察的案件性质或类型直接相关，也不再是民事检察工作的中心问题，[28]不再是民事检察的对象。[29]

　　《民事诉讼法》第 14 条已经规定民事检察的对象是“民事审判活动”，不是“民事活动”。2010 年《最高人民检察院关于加强和改进民事行政检察工作的决定》又明确提出：“民事行政检察监督作为检察机关法律监督的重要组成部分，在性质上是对公权力的监督”。因此，凡不属于公权力活动，以及不属于民事审判活动的其他公权活动，都不是民事检察的监督对象。民事活动不是公权的活动，更不是民事审判活动，因而不能作为民事检察的对象。检察机关曾经探索的支持起诉、督促起诉和提起诉讼等，其监督对象都是民事活动，不是民事审判活动，不但违反了民事诉讼法总则的规定，也违反了高检院的上述决定，于法无据。[30]