涉嫌合同诈骗案件之诉讼方式选择(3)

　　(3)在责任认定上，民事审判与刑事审判并不矛盾冲突。合同诈骗与合同欺诈都表现为不返还对方财物，不履行合同，但在刑事诈骗金额认定与违约责任承担上并不冲突。刑事审判对犯罪数额的断定，是从所骗取的财物价值上进行认定，追缴退赔的范围也限于违法所得，与不履行合同所造成的损失大小无关;而民事审判对违约责任的断定，是从合同约定的条款上进行认定，涉及到合同履行利益损失及违约金、定金条款约定，并不是从被骗取的财物价值大小上认定违约责任。因此，对合同诈骗罪的定罪量刑与对合同欺诈的责任认定并不相互冲突。

　　(4)在审判结果上，民事审判与刑事审判并不矛盾冲突。根据《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定，受害人只有在经过追缴退赔仍不能弥补损失的，才可以另行提起民事诉讼。该规定目的在于避免追缴退赔与民事判决内容重复，受害人获得双重赔偿，引起执行混乱。但据此适用先刑后民并不合理，理由：一是我国的追缴、责令退赔制度目前很不完善，实践中执行机关不明确，判处追缴退赔之后受害人向法院申请强制执行，法院一般不立案，执行程序无法启动，追缴退赔的判决成为空文;二是涉嫌合同诈骗案件中，受害人一般可以主张合同履行利益，要求对方承担违约责任，赔偿范围大于直接损失，追缴退赔无法满足受害人的权利要求;三是如果刑民裁判结果可能出现冲突，应当建立协调机制予以避免，若据此漠视受害人的权利，是为本末倒置。

　　(二)涉嫌合同诈骗案件先刑后民处理之比较法检讨

　　1.各国诉讼模式介绍。世界各国在处理刑民交叉案件中，以公诉还是私诉为侧重点有所不同，主要有两种诉讼模式：(1)分离式。在英美法系国家，刑事诉讼与民事诉讼严格分离。犯罪行为引起的民事赔偿问题由民事诉讼程序解决，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，是一种平行关系。{10}(2)附带式。在大陆法系国家，受害人可以通过附带民事诉讼要求民事赔偿。以法国为例，受害人对是否提起附带民事诉讼有选择权，同时可以就物质损失申请国家补偿金。在德国，由于提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失、赔偿最高限额不得超过3000马克等，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉，而另行提起独立的民事诉讼予以解决，从而使这一程序实际上已被虚置。{3}21

　　2.比较法分析的启示。

　　(1)“法律程序，无论民事还是刑事，都只是为获得正义而设置的权威方法。”{11}诉讼程序只能是诉讼的手段而不能是诉讼的目的，主要体现工具价值。分离式保证了民事诉讼与刑事诉讼的独立性，法国附带式也赋予受害人程序选择权，两种诉讼模式设计目的均是为了保障实体公正;

　　(2)附带式体现先刑后民原则，诉讼机制上存在弊端。如德国的附带民事诉讼已被虚置，法国则通过被害人国家补偿制度克服附带式的弊端;

　　(3)引申至我国涉嫌合同诈骗案件诉讼机制，实现惩罚犯罪与保障权利的有机统一，才是最佳的选择。在诉讼程序上固守先刑后民，导致受害人权利无从救济，无异于放纵犯罪。

　　五、涉嫌合同诈骗案件程序协调机制之重构

　　上文通过剖析涉嫌合同诈骗案件中适用先刑后民的司法困境，指出了摒弃先刑后民原则的必要性;通过反思并检讨先刑后民的理论基础，指出了摒弃先刑后民原则的合理性。行文至此，重构涉嫌合同诈骗案件的诉讼机制，已成为合理并且必然的选择。

　　(一)涉嫌合同诈骗案件程序协调机制之构建路径

　　竞合型合同诈骗案件应与牵连型合同诈骗案件一致，抛弃以前一律先刑后民的做法，建立以刑民并行为原则、适当情形下民事案件中止诉讼的诉讼机制。具体建构如下：

　　1.确立刑民并行的原则。牵连型合同诈骗案件中刑民案件分开审理，体现刑民并行的处理方式。竞合型合同诈骗案件中，应当坚持以刑民并行为原则，民案与刑案分开审理，民事诉讼不再受刑事诉讼的制约。当事人提起民事诉讼要求处理合同纠纷的，如果发现该纠纷涉嫌合同诈骗，民事诉讼原则上继续进行，法院不再驳回起诉，但应将犯罪嫌疑线索、材料移送侦查机关。据此，《经济犯罪规定》第11条、第12条应作相应的修改，对确有经济犯罪嫌疑的经济纠纷不应驳回起诉，依法继续审理。“诉讼机制作为解决社会冲突的一种方式，不同的诉讼类型对应不同的社会冲突。”{12}各种不同的诉讼模式是根据不同的诉讼类型和实体法律关系特点而设计的，是长期诉讼实践经验的总结，体现不同的诉讼规律和内在要求。以刑民并行为原则，刑案与民案分开审理，合乎刑民案件各自的诉讼规律及裁判规则，能有效克服先刑后民的各种司法困境，充分保障受害人的实体权利和诉讼权利，使民事合同纠纷及刑事诈骗案件都得以妥当解决，实现刑民裁判的有机统一。确立刑民并行的原则，其意义在于构建涉嫌合同诈骗案件的处理模式，树立刑民分开审理的观念，有效消除先刑后民原则的思维惯性，指导诉讼程序的合理进行。

　　2.例外情形下民事案件中止诉讼。法院应严格审查，限缩适用民案中止诉讼，以有效解决现行牵连型合同诈骗案件大量中止诉讼的弊端，最大化维护受害人的合法权利。中止诉讼大致有两种情形：

　　(1)受害人主动申请中止诉讼。如果受害人经权衡利弊，认为撤销合同对其更有利，则可以基于自己利益的判断提起撤销合同之诉。此时，行为人是否构成合同诈骗犯罪，影响到受害人是否具有合同撤销权，故民事诉讼中止;

　　(2)法院经审查认为确有必要中止诉讼。实践中应以实质影响因素作为判断标准，只有在刑事审判可能对民事审判产生实质性影响时，才裁定中止诉讼。通常限于民事责任主体认定受刑案影响的情形，如犯罪嫌疑人冒用他人名义签订合同，而受害人起诉被冒用人承担合同责任的，那么，刑事审判将影响到责任主体认定，民案应当中止诉讼。

　　3.民事责任认定与追缴退赔相互协调。刑民案件分开审理，涉及到民事审判与追缴退赔之间的协调问题，分四种情形说明：

　　(1)生效刑事判决先于民事判决作出的情形下，民事判决书应予说明，并在责任认定部分扣除已追缴退赔的财物范围;

　　(2)生效民事判决先于刑事判决作出的情形下，因受害人的损失已获得有效救济，刑事判决书应予说明，判决主文不体现追缴或责令退赔的内容;