涉嫌合同诈骗案件之诉讼方式选择(4)

　　(3)刑事判决未生效(如提出上诉或抗诉)的情形下，民事判决直接认定合同责任，其与追缴退赔的冲突在执行程序中解决;

　　(4)民事判决未生效的情形下，刑事判决予以追缴、责令退赔，其与民事判决的冲突也在执行程序中解决。此外，还可以通过赋予当事人在赃款赃物认定程序中的参与权，以有效促进民事责任认定与追缴退赔之间的协调处理。

　　重构后的涉嫌合同诈骗案件程序协调机制可见下图2。

　　(二)重构前后涉嫌合同诈骗案件诉讼机制的区别

　　重构前后的诉讼机制有较大的区别：

　　1.诉讼程序上，现行机制较为复杂，民事诉讼程序出现驳回起诉、移送侦查、中止诉讼、实体判决，其中驳回起诉、移送侦查均需转向刑事诉讼程序;重构后的机制中，诉讼程序简单明了，民事案件不再驳回起诉、移送侦查，仅在例外情形中止诉讼，一般均直接作出实体判决。

　　2.刑民关系上，现行机制中民事诉讼受刑事诉讼制约，民案裁定驳回起诉、移送侦查的，需待刑案审结并追缴退赔后，民事诉讼程序才可能再次启动，刑案未结直接导致纠纷未解;重构后的机制中，刑案与民案分开审理，民事诉讼不再受刑事诉讼制约，民事纠纷一般通过实体判决予以解决，刑案未结不导致纠纷未解。

　　3.权利救济上，现行机制中受害人权利救济受阻碍，一般需等待刑案审结后才能获得实体救济，不能直接通过民事诉讼获得赔偿;重构后的机制中，受害人可以通过民事诉讼直接获得赔偿，无需经过追缴退赔，通常不会出现纠纷未解的情形。

　　(三)重构视野下程序协调机制与刑事审判理念之契合

　　在涉嫌合同诈骗案件中，实行刑民并行的原则，是对现行法律规范的冲击和突破。从民事审判上看，主要表现为民事诉讼不再无条件地受刑事诉讼制约，民事纠纷得以解决，民事权利得以保障。从刑事审判上看，则主要表现为刑法谦抑理念的彰显。

　　谦抑、公正、人道是刑法哲学的价值内涵。与公正、人道相比，刑法谦抑理念在实务中未受普遍重视，常遭背离。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。{13}依刑法谦抑性的理念导向，刑法具有补充性和最后性，在法律体系中处于最后的保障地位。对于危害社会的行为，只有在运用民事、行政的法律手段仍不足以预防和抗制时，才启动刑法手段。刑法谦抑性在刑事司法中主要涉及起诉和审判，不该起诉或可起诉可不起诉的，免予起诉;已起诉的刑案可不判处刑罚的，免予刑罚处罚，不需判处重刑的，从轻或减轻判处。运用刑法谦抑理念审视涉嫌合同诈骗案件，对司法实践有启发意义。实行刑民并行后，通过民事法官晓之以情、动之以“法”，可能促使诈骗行为人主动赔偿，也可能经法官充分运用调解手段后双方达成和解。即使未能促成和解，经民事判决后通过强制执行也可能使受害人获得赔偿。根据民事赔偿情况及行为人的事后表现，司法机关如果认为情节轻微、危害不大、认罪态度及表现较好等，可作出不立案、不起诉或酌定从宽量刑等处理。由此，刑法谦抑性的制约功能得以体现，有利于促进保障人权与维持秩序的和谐统一。

　　(四)重构视野下程序协调机制在审判实践中的运用

　　回到前文四则案例，除案例4外，案例1、2、3中受害人依现行机制均无法获得救济，但通过本文对诉讼机制的重构，受害人可以获得民事赔偿，刑事诉讼也可以依法进行。以案例2为例，原告以合同违约起诉，法院在审理中发现被告可能涉嫌合同诈骗，通过行使释明权告知原告，由原告选择是否申请中止诉讼。原告经分析，行使撤销权只能要求返还借款本金72万元，不能主张利息损失10万元及实现抵押权，故不申请中止诉讼，民案继续审理。法院判令被告支付借款本金72万元及利息10万元，抵押房产优先偿还债务。通过强制执行，原告获得赔偿。刑事诉讼上依法侦查、起诉、审判，认定范某是否构成合同诈骗。如果民事判决在刑事判决作出之前已生效，刑事判决书予以说明，无需判令追缴退赔。案例1、3处理方式相同。民事权利救济与刑事责任追究并行不悖，协调进行，民事纠纷得以解决，刑事犯罪也受到惩处。

　　六、结语

　　先刑后民的观念根植于司法领域中，并在立法层面上得到了一定程度的体现，被奉为处理刑民交叉案件的不二法则。由于先刑后民在实践中的普遍采用，表现出了公权力的不适当扩张，忽视了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了对被害人权利的应有保护，被害人的权利被淡化甚至边缘化。随着私权观念的发达，国际上开始强调，被害人作为犯罪的直接侵害对象，其正当权利不容漠视。“被害人权利运动”继而兴起，促进了国际上刑事司法制度深入改革。故而，摒弃先刑后民的传统观念，确立刑民并行原则，重构涉嫌合同诈骗案件的程序协调机制，以正确定位刑事诉讼与民事诉讼的制度功能，有利于实现权利救济与惩罚犯罪的有机契合，实现我国司法体制与被害人权利保护国际潮流的有机契合。