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现代公立大学公法人化研究(1)(2)

2014-02-16 01:05
可见，尽管大陆法系国家与英美法系国家关于“公法人”理论的理解存在差异，但它们在法制发展的实践中都赋予了公立大学公法人的法律地位，这是两大法系国家公立大学组织变革的共同特点和趋势。
 
四、现代公立大学公法人化之方向
 
大学治理涉及到大学的设立者与大学之关系、大学内部组织在大学内部决策过程中的权限分配，以及大学内部成员参与决策的方式及程度。笔者认为，现代公立大学的公法人化是对大学治理结构的根本性变革，其功能在于充分实现自治和效率功能，其效果在于纠正以往将公立大学的内在结构视为学术权力与行政权力（国家干预的力量）之间“二元对峙格局”的固有思维，使之朝着包含国家力量、学术力量、市场力量和社会力量之间“多元参与格局”转变。这一转变既涉及到学校与外部力量之间的关系，也涉及到学校内部各种主体之间的关系。但是，不论是外部关系还是内部关系的平衡和协调，最终都必然要求公立大学自身组织结构的转变，并依赖于行政法治的监督和保障。也就是说，这种转变直接影响到大学治理中两大基本关系的深刻调整。
 
（一）外部关系：“学者共和国”、“学术给付企业体”与“第三种类型”
就外部关系而言，自中世纪至今大学的发展变迁，主要是如何抵制外部力量（如国家、教会和企业）干预的历史。德国大学法的发展经历了两种极端的现象：一为“学者共和国”（Gelehrtenrepublik），另一为“学术给付企业体”(wissenschaftliches)。前者主要针对大学内部各组群（偏重大学组织内部之设计）；后者着重于大学对外部所呈现企业竞争性格。[27]十九世纪德国学者洪堡所提出的学习者与施教者结成一体的概念，就与学者共和国的思想相当，旨在强调大学消极地防止国家干预，建立学者与学生闭锁自珍的“象牙塔”，关起门来作皇帝，孤立于社会之外，不愿随着社会的变化进行改革。但是在现代社会中，公立大学单单进行纯粹的学术研究是不现实的，“尤其是现代大学已经成为他们所服务的社会的不可分割的一部分，大学作为知识的生产者、批发商和零售商，是摆脱不了服务职能的。”[28]有鉴于此，“学术给付企业体”的理念得以产生，强调大学本身的开放性，促使大学对社会的适当回应，促使大学与社区适当联结，融入社会中。 （科教作文网http://zw.nseAc.com）
随着全球化的发展，高等教育日益走向社会的中心，成为社会的“动力站”，高等教育的重要性更加凸显。学术也不仅扮演了企业间竞争重要要素，并同时影响国家制度的发展。“大学组织建构不应再偏执于极端一方或为学者共和国、或为学术企业体，而应兼具两方优点，形成一种第三种类型，以确保大学处于竞争时代，不断提升学术，国家竞争力始能与日俱进。”[29]在这“第三种类型”中，“学术的提升不再是大学本身事务也同时是国家高度介入影响的责任。”有的学者认为，1988年德国新修订的大学基准法较多地体现了“第三种类型”的特征。该法对公立大学作出两项改革，一是引进了“大学咨询监督委员会”，二是公立大学也可以采取公法财团法人的形态。“二者的共同点则均是适度纳入校友、监管机关及企业、文化与科技人士参与决策，使大学具企业化、效能化之精神，提升学术竞争力。”[30]
 
（二）  内部关系：“团体自治”、“住民自治”与“民主参与模式”
就内部关系而言，大学的发展变迁过程主要是随着外部关系的变化，大学自治主体的范围、地位和权限发展变化的过程。其主要涉及到大学内部之间组织决策权限的分配、大学内部成员参与等制度。就自治的主体而言，学理上有“团体自治”与“住民自治”的区分。所谓团体自治，“意谓承认在国家之内仍有某种程度独立于国家意思之外的团体，在赋予此等团体处理失误权限的同时，更保障其作为团体的对外自主性，国家或其他权力均不得随意加以侵害、干涉，而将事务处理之权限委诸该团体之判断与责任。在性质上属于‘法律意义的自治’”。所谓住民自治，“则意谓自治团体之构成员为确保团体意思之形成乃是基于构成员之合意，以使其权益获得周全得保障，必须以民主得方式组织团体并加以营运、管理，以免团体自治亦失其意义，故而属于‘政治意义的自治’。”[31]在国家权力专政时期，为了防止公立大学成为“教育部大学”，进而保障学术自由，大学自治更多地被强调为一种“团体性的自治权”。但是“如果仅由团体自治而无住民自治，则外部压迫固然可以避免，但内部压迫所造成的痛苦可能尤有过之，在结构上此种自治仍不具有实质意义。”[32]所以在公立大学的外部关系法治化之后，大学自治的关注点更多地集中于“住民自治”。自历史发展而言，团体自治的思考模式在德国、法国较为发达；住民自治的理念，在英国比较受重视。[33]

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    随着现代大学理念的发展，大学的外部关系开始走入“第三种类型”，大学承担了更多的社会责任，大学自治权的性质也被重新认识。“大学自治权本质上系属‘教育行政权’，故亦可称为‘大学自治行政权’”，它包括规章制定权、组织自主权和教育事项执行权，而不仅仅是学术自由的事项。[34]为了协调不同主体之间对不同自治事项决策的权限和程序，大学治理的内部结构再也不能简单地由某一方成员来占据主导地位，“民主参与模式”开始兴起。[35]所谓民主参与模式，是指大学最高决策机构由校长、教师代表、学术与行政主管、研究人员代表、职员代表、学生代表及其他有关人员代表组成之。不同自治事项的决策必然包括不同的利害关系人的参与，且这种参与得到民主而公正的程序保障。这一治理结构以团体自治为前提，深化住民自治的内涵，并扩展了参与的主体。与住民自治相比，它更加强调住民之间存在利害关系的差异性，更加强调对不同事项由不同的住民来参与。更重要的是，它强调治理结构中必须提供渠道供利害相关学校外部力量来参与。笔者认为，当今世界大学治理大致有两种民主参与模式：[36]一是德国模式。其自治权的主体主要是教授，形成了“以教授组织为中心的大学自治模式”，其外部力量的参与主要是通过咨询监督委员会。二是美国模式。在该模式中，董事会的领导和终身教授制是其鲜明特色，自治权的主体不限于教授，形成了“理事会领导下的大学自治模式”，其外部力量的参与主要是通过董事会。“董事会介于社会与大学之间，一方面扮演着‘桥梁’的角色，以传达社会对大学的期盼；它方面董事会也担负着‘缓冲者’的功能，阻挡人和对大学自主不当干预。”[37]
 
五、 现代公立大学公法人化之形态 （科教范文网 fw.nseac.com编辑发布）
 
公法人化形态选择问题的升温始于1998年德国修订大学基准法第58条。该条规定大学原则上为公法社团并同时为国家设施。除此项规定外，该条并增列大学可以以其他法律形态来设立。自此之后，德国公立大学的法律组织形态不再以公法社团为限，公立大学组织形态的选择也就成为公法人化过程中被普遍重视的问题。[38]从理论上来说，公立大学法人化的选择具有多样性，法人化可以选择私法人化或者公法人化，而公法人化的形态也可选择社团化、财团化或者营造物法人化。但是，所有选择必然受目的导向所支配，公立大学公法人化形态的选择也是如此，不同的法人形态必然是基于不同的社会考量，并具备不同的制度功能，最终服务于不同的目的取向。具体来看，现代公立大学公法人化的形态有如下四种可能：
 
（一）公法社团
如果把大学视为“学者共和国”，作为知识和真理的追求者的师生所组织的团体，而不只是研究学术与学习知识之场所或设施，将公立大学的法人化朝着“自治化”方向发展，那么公法社团的形态是最符合大学本质的一种形态。[39]
但是，公法社团形态并不能充分满足大学的效率功能。公法社团强调组织体内的个人是“社员”或者“成员”的身份，只有成员个体才享有自治权。这种身份地位对于教师而言自无异议，但对于学生而言并不完全。学生与学校之间的关系更多的是一种“利用者”的身份。所以，如果单单把公立大学看作公法社团，那就可能使得学生以及其他主体的参与正当性不够。正因为如此，公法社团形态的大学更易于发展成缺乏开放性、高度封闭性的组织，也使得社会责任无法通过制度化的渠道输入大学，大学也不愿意对外部主体的需要做出适度的回应，不符合公立大学治理民主参与模式的要求。所以，各国都不将公立大学仅仅定位于公法社团。比如，德国早在1976年的大学基准法第58条规定，大学为公法社团并同时为国家设施。也就是说，德国公立大学在法律组织上具有双重身份：一为公法社团。即教师和学生享有宪法所赋予的学术与学习自主权，他们可以通过选举产生代表组成的“校务会议”决定大学学术重要事项。二为公共营造物。学生及其他主体在一定程度上可以基于“利用者”或“使用者”身份来处理和协调与大学之间的关系。 （科教作文网 zw.nseac.com整理）
 
（二）公法财团
公法财团是指国家或其他公法社团，为了履行公共目的，依据公法捐助财产而成立的组织体。“公法财团与公法社团的区别在于其为财产结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公务机构（公共营造物）的区别在于公法财团对设立者的依存关系不如公务机构来得强。”[40]相比较而言，公法财团在组织上、人事上和财政上具有更大得自主性和灵活性。“公法财团组织可以对学校特色而作不同设计，特别是大学有附设医院，大学本身采公法财团法人有利于医院独立运作，适应外界竞争力。”所以，“为了使大学所赋予之公法任务适当完成，公法财团应属于较理想之法律形态。”[41]有鉴于此，德国下萨克森邦大学于2002年6月24日新修订的《下萨克森邦大学法》第1条明确规定，以国家为设立主体之大学与以公法财团法人为设立之主体之大学均由国家负责。开始引进公法财团大学组织形态。
但是，关于公法财团能否满足大学自治的功能也曾存在争议。如果是公法财团的形态，可能会将大学从以人为主的“学者共和国”转变为少数财产管理者经营的资产，除非在法律上或者捐助章程中明确规定大学教师与学生的参与地位，否则大学自治可能只有团体自治意义上的“自主”，而缺乏住民自治意义上的“自律”。[42]而德国联邦宪法法院判决[43]认为，大学享有学术自由是宪法保障，国家对大学运作的基本维持负有义务。这一宪法义务当然也及于公法财团大学。公法财团大学之改制不是为了直接减轻国家的负担，也不是要让大学更有潜力从民间中取得财源，积极运用学校本身，以增加与国外大学的竞争。同样，公法财团法人属于国家行政体系的一环，财团行为必然受宪法、行政法、财政与公务员法规范。[44]

（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）

 
（三）公共营造物
公共营造物是公行政主体，结合一定的人与物所成立的组织，并以达成公法上的特定任务为目的，而设立公共营造物的公行政主体对营造物活动能够持续发生影响力。相较于公法社团的组织形态而言，公共营造物突出了作为“使用者”的利害关系人的要求，这些要求被法定化为特定的行政目的，使得利害关系人的参与具有了正当性，无疑有助于改变大学过于封闭的状况。
但是，对于公共营造物形态能否满足大学自治的功能却存在颇多异议。有的学者认为由于营造物原则上并没有成员的概念，因此不存在自治。[45]“在这样的性质下，会将教师与学生的地位外部关系化，教师系受聘者、被配属者，学生是营造物利用者、消费者，并非大学的构成员，不能参与自治。”但也有学者认为有可能存在以成员为基础的公共营造物，也有认为公共营造物是具有以“社会参与”为特征的行政结构，在特定的条件下也有自治的功能。[46]
 
（四）特殊公法人
关于公立大学法人化的形态选择，台湾地区有的学者认为，公立大学公法人化应当采取兼具公法社团、公法财团及营造物法人性质的特殊公法人。[47]公立大学采取特殊公法人的形态予以公法人化，日本于1997年《行政改革会议最终报告》中提出的独立行政法人可以说是一次尝试。独立行政法人制度主要的考量因素是精简国家行政机构，其法律地位独立于行政组织之外，其组织体内成员身份分为公务员型和非公务员型两种，但实际上预定法人化之事务中，95％的是公务员型，其首长的产生由主管大臣任命，但缺乏国民参与制度。相比较而言，这种特殊公法人兼备了上述几种公法人的一些特点，在法律效果上一定程度上平衡了公立大学公法人化的自治功能和效率功能。
但是，日本的独立行政法人形态也存在一些致命缺陷。比如缺乏国民参与制度，导致其对社会的回应性较弱，这种不利影响将在日后逐渐凸现出来。更重要的是，日本这种形态的公立大学法人化，“系于公务员定员削减之政治公约下之牺牲产物，理论上直接冲击大学及自治性之理念，亦与学术自由之理念背道而驰，论理上应检讨之课题，不甚枚举。”比如，一方面赋予公立大学的独立地位，另一方面首长的由主管大臣任命权，两者就是一个矛盾的组合。所以，到2002年3月日本也不再坚持以《独立行政法人通则法》适用于国立大学，而改以制定《国立大学法人法》取代它。
以上探讨足以表明，公立大学法人化形态的选择远非易事，需要对社会基础、大学精神以及个体观念都充分而仔细的考量，力求对多种价值予以应有尊重并和谐共存。
 
六、             我国公立大学公法人化之抉择——以台湾地区《大学法修正草案》之讨论为参照[48]

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