保险代位权的实效分析(1)(2)

　　二、保险代位权的性质对当事人选择的影响

　　保险金不适用损益相抵将导致两种结果，一是受害人获得保险金给付和侵权损害赔偿，这在平行来源获益为人寿保险金时最为常见，此时保险机制与侵权责任制度相安无事；另一个是保险人在给付保险金后取得保险代位权，可以向造成保险事故发生的责任人追偿。而在两大法系，保险代位权的性质是完全不同的，这也影响了保险代位权的实际效用。

　　（一） 债权法定让与理论对当事人行使代位权的影响

　　在大陆法系各国，对于保险代位权的性质，通说为损害赔偿请求权法定让与。中国《保险法》第45 条的规定同样如此。债权法定让与理论表明，当保险人对受害人给付保险金后，即在保险金额的范围内取得受害人的一切权利，而不需要受害人向保险人转移赔偿请求权的意思表示。因此如果受害人再向加害人求偿，加害人完全可以债权已法定转移为抗辩理由，而主张减轻赔偿。此时，一旦保险人怠于行使求偿权，加害人将因此获益。即便法院不支持加害人的这一抗辩理由，对于受害人在获得保险金后又从加害人那里获得的侵权赔偿，保险人可在保险金给付额度内以不当得利为由请求受害人返还。因此，除非保险赔偿不足以弥补受害人的损失，否则受害人在经由保险赔偿而实现完全损害填补后，往往不会再向加害人主张侵权赔偿。因为排除义愤因素，仅从经济需求上考虑，受害人除了支付一笔诉讼支出和耗费相对长的时间等待诉讼结果，并承担着败诉的风险外，不会获得任何多余的利益。因此债权法定转移理论迫使获得完全赔偿的受害人不会再向加害人主张损害赔偿， （考虑败诉风险，获得大部分赔偿的受害人可能也不会通过再向加害人追偿） .而当保险人行使保险代位权向加害人追偿时，已完全丧失了加害人在精神上（义愤的情绪） 和物质上（损害需要得到填补） 的动力，保险人更加不会为了实现侵权责任制度的威慑功能而行使代位权。无论是营利的保险人还是不营利的社会保险机构，行使保险代位权的动力只在于通过行使保险代位权能否获益，即在可能耗费的诉讼成本与行使代位权可能获益之间进行比较，一旦前者超过后者与保险费（保险人获得保险代位权并不会退还保险费） 之和，保险人便会放弃行使代位权，从而使加害人事实上免责。最终，在大部分小额的侵权事故中，损害分担实现了社会化，侵权责任的功能在保险存在的情况下被吞噬。

　　（二） 程序代位理论对于当事人行使代位权的影响

　　在英美法系当中，保险代位权的性质上并不是以债权的法定转移为基础的实体代位，而是程序代位。程序代位的核心在于，保险人不能以自己的名义，而只能以被保险人的名义起诉，除非被保险人向保险人转让了其权利。[7 ]366 因此在英美法系，由于保险人只能以被保险人的地位行使权利，该权利仍属于被保险人，并不发生权利的转移。换句话说，一旦被保险人在获得保险赔付后继续向加害人追偿，由此获得的侵权赔偿，保险人不能以不当得利为理由请求返还。但如果被保险人的行为与其对保险人的义务不符，他将负责弥补因此引起的损失，即将获得的超额赔偿返还给保险人。对于诉讼费用的分担，如果保险合同有约定，将按协议分担；如果没有协议，将按照各自在诉讼中的利益分担。[8 ]840 可见在普通法上，被保险人不须承担应返还给保险人的那一部分赔偿的诉讼成本，这一规则既有利于被保险人就保险未能填补的损害向加害人追偿，也有利于实现侵权责任的威慑目的。而保险人考虑成本而放弃行使代位权的结果，将使被保险人获益，而不是使加害人免责。

　　三、保险代位权下正义与效率的博弈

　　对于受害者而言，侵权责任既承担了补偿功能，也往往是法律设想的实现正义的工具。但保险代位权的出现使这一实现落空，受害者不再单纯寻求从侵权责任制度中获得损害救济，而保险人也仅仅从效率的立场考虑实施保险代位权，一旦实施保险代位权缺乏效率，通过保险代位权来实现侵权责任的价值的设想将不可避免的落空。

　　（一） 保险代位权的正义观之落空

　　尽管保险代位权的法理基础并不明朗，但从该权利产生于保险合同来看，应该是保险人基于损失补偿原则所设。而随着保险与侵权责任的相交，这一权利也为侵权法所看中，因为既然损害填补的功能已经由保险理赔实现，那么损害预防功能就恰好可由保险代位权来传递。但不幸的是，大陆法系对保险代位权的制度设计仅仅是从实体法上考虑，而没有顾及程序法上诉讼成本分担对保险代位权行使的影响。而就侵权责任的功能而言，应该是宁愿让受害人获得双重补偿，也不能让加害人免责。就保险法来说，尽管作为保险代位基础的损失补偿原则是如此重要，但无论是从保险人还是从立法者的初衷看，都不会是宁愿加害人免责，也不愿受害人双重获益。但从保险代位制度实际运行的结果看，却是宁愿让加害人免责，也不能让受害人双重获益。因此尽管法律将伸张（矫正） 正义的使命交予保险人，但保险人在利益得失的衡量后选择了效率，从而使侵权责任的功能彻底在保险制度面前落空。而英美法系的程序代位理论虽然使诉讼成本由保险人负担，但保险人在决定是否行使代位权时，同样要考虑诉讼成本因素。虽然普通法的保险代位制度鼓励受害人对加害人追偿，但考虑到败诉的风险和其损失已经获得填补，受害人向加害人追偿的经济动力也不足。因此最终，无论是在大陆法系，[9 ]533 还是在英美法系，[ 10 ]154 - 155 保险代位权都是极少行使的。

　　将损害遏制的希望寄托在保险代位权上，只能是立法者的一厢情愿。而且即便存在保险代位权，对行为人的威慑实际上也不大。[ 8 ]843 而考虑到美国侵权责制度的运行成本高达54 % ，[11 ] 保险人，甚至法官都可能主张放弃行使保险代位权，从而与社会财富最大化这一美国侵权法的价值相吻合。在中国，保险代位权的行使也同样如此，因此也不难理解某些保险公司在车险合同中的“霸王条款”。[12 ] 正是由于保险代位权行使的不易，才使某些保险公司要求被保险人首先向加害人追偿，但由于保险公司并不承担这部分的诉讼成本，因此这类“霸王条款”才凸现其不公平。

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