保险代位权的实效分析(1)(3)

　　（二） 保险代位权中的效率论

　　如果从保险人、受害人与法官的立场上考察，放弃行使保险代位权，对三方都是可以接受的。在保险人看来，他并没有任何损失。因为保险代位权的存在与否，并不在保险费率的考虑范围内，保险代位权的存在也不会降低保险费率。如果保险人行使保险代位权，将可能获益，因为除了加害人的赔偿填补保险金支出外，保险人还凭空获得了保险费；如果保险人不行使保险代位权，他也没有损失，保险金的支出早已与保险费率相联系。从被保险人看来，其损失已有保险金填补。除非义愤的情绪，理智的被保险人都不会选择再向加害人追偿，因为这样行为的结果，不仅会承担败诉的风险，而且诉讼成本的负担可能会剥夺一部分其已经获得的保险赔偿。甚至对于法官来说，这种结果也是其乐于见到的。在事故损害发生后，法官更关心的是受害人损害有没有得到填补，既然保险人已经做出了理赔，侵权责任的主要功能已经实现，没有必要再深究。更何况这种深究需要保险人行使代位权来实现，而保险人在对成本效益的考虑后放弃了保险代位权，也易于将法官从繁重的案件负担中解脱出来，将更多的精力投入到那些大额的或者受害人没有保险的案件中去。因此，保险人放弃保险代位权，事实上使事故侵权的各方当事人都得到解脱，而各方的利益反而实现了一种平衡，侵权责任的功能与价值就在这种利益平衡下湮没了。

　　四、结　语

　　在损害赔偿的实现中，通过侵权责任获得赔偿的不易，使受害人只能选择保险作为赔偿方式。这种不易也促使保险人在考虑成本效益后，放弃保险代位权。放弃的结果是，在保险足以填补事故损害的情况下，侵权责任制度被彻底架空。因此如果侵权责任制度要实现其功能，必须在实体法与程序法上做出改革，但受制于矫正正义的价值目标，侵权责任只能通过这种方式（构成要件、诉讼成本） 运行，但拥有保险的人无须再经过侵权诉讼的煎熬，便可有效率地获得救济。因此人们选择保险，而不选侵权责任，是侵权责任制度自身 缺陷造成的，且侵权法自身无法克服这种缺陷。只有当保险不足以填补受害人损失时，受害人才会被迫求助于侵权责任制度，人们选择保险制度而非侵权制度，完全是择优的结果。

　　注释：

　　[1] 史尚宽。 债法总论[M] . 北京：中国政法大学出版社，2000.

　　[2] 曾世雄。 损害赔偿法原理[M] . 北京：中国政法大学出版社，2001.

　　[3] Henry Ussing. Scandinavian Law of Tort s[J ] . Am.J . Com. L. 1952 ， （1） ：3592372.

　　[4] Joel K. J acobsen. The Collateral Source Rule and theRole of the J ury[J ] . Or. L. Rev. 1991 ， （70） ：5232541.

　　[5] Restatement of Tort s ，Second §920 comment a

　　[6] American Tort Reform Association ， Tort Reform Record

　　[7] John G. Fleming ，Law of Tort s [ M] . Sydney ： The Law Book Company Limited ， 1987.

　　[8] Malcolm A. Clarke. 保险合同法[M] . 何美欢，吴志攀译。 北京：北京大学出版社，2002.

　　[9] 梅迪库斯语，见迪特尔·梅迪库斯。 德国债法总论[M] . 杜景林，卢湛译。 北京：法律出版社，2004.

　　[10] Abraham Kenneth S. Insurance Law And Regula2tion ：Cases and Materials [M] . New York ： Foun2dation Press ， 1990.

　　[11] Rudolf Enz ， Thomas Holzhen. 责任损失的经济学：如何承担日益增长的责任风险[J ] . 瑞典再保险公司sigma 杂志，2004 ， （6） ：1242.

　　[12] 革继胜。 中消协点评保险霸王条款保监会将逐条加以修改 北京娱乐信报网站

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