知识产权侵权归责原则研究(1)(2)

　　通常认为，请求权包括物权请求权和债权请求权。所谓物权请求权，是指物权人在其权利遭到侵害或有被侵害的危险时，基于物权而要求特定侵害人恢复其物权的原有状态或侵害危险之前的状态的权利。关于其性质有不同的见解，但其与损害赔偿请求权之间的区别，则是各国均承认的。至于有学者主张在物权责任中也有损害赔偿责任，因此物权请求权与债权请求权并非具有本质的不同，“笼统地断言‘物权请求’不以主观过错为要件也并不正确。一部分‘物权请求’中的‘损害赔偿’又明明是要以主观过错为要件的”，[14] 我们认为这种观点值得商榷。因为根据传统的物权理论，物权请求权主要包括三种请求权：排除妨碍请求权、返还原物请求权、预防妨碍请求权（也可以表述为不作为请求权）三种。[8]（P87）物权请求权并不包括损害赔偿请求权和不当得利返还请求权。许多场合对物权的保护，除物权请求权外，还有债权请求权的侵权行为损害赔偿及不当得利请求权。作为当事人可以同时诉求停止侵害、排除妨碍与损害赔偿请求权，这样就出现了物权请求权与债权请求权的并存。确实，对物权的保护的结果中，常常包括损害赔偿的责任承担方式，但此时责任性质已经转化为债权，而非物权请求权。所以在两种请求权并存情况下，不能将当事人承担的停止侵害责任与损害赔偿责任作同一性质理解。郑成思教授还提出：“作者对‘发表权’、‘修改权’等权利的主张，既不属于‘物权法’中将定出的‘物权请求’，也不属于损害赔偿诉讼中的‘债权请求’。而停止对‘发表权’或‘修改权’侵害，显然也不应以侵权人的‘过错’或被侵权人的‘实际损失’为先决条件。”[15] 对此，史尚宽先生曾指出：“人格权因其为绝对权，其有被侵害之虞者，亦得参照民法第767条请求防止之。” [9]（P124） 我国台湾地区“民法典”第767条就是关于物权请求权的规定。在罗马法上也是如此，当时的对物之诉是指为维护可能遭受任何第三人侵犯的绝对权利的诉讼，这类权利除物权外，还包括身份权利或资格权利以及家庭权利。知识产权具有绝对性、支配性和排他性，并作为人身权和财产权的结合，但这个特征并不妨碍物权法原理对知识产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在知识产权中的运用。[16]

　　在各国的知识产权法律中，知识产权侵权的赔偿责任无疑是一个十分重要的问题。但停止侵权、排除妨碍等请求权作为民事赔偿责任以外的法律救济措施也同样重要，因为知识产权侵权作为法律进行否定性评价的违法行为，只有赋予知识产权人以这类排除类请求权才能使其知识产权得到充分的保护。这就不难理解，为何国外知识产权法律一般对知识产权的法律救济措施中规定了禁令和损害赔偿。如英国专利法规定了相当于知识产权请求权的请求禁令救济的条款；德国著作权法中对著作权侵权行为，赋予了权利人不作为请求权和排除请求权的权利；日本专利法、著作权法和商标法都赋予了权利人对侵权行为类似的请求权。还如我国台湾1998年“著作权法”第84条第1款也规定了著作权人排除妨碍等方面的禁止请求权。我国台湾知识产权理论也认为，知识产权保护须区分知识产权上的请求权和损害赔偿请求权：不作为请求权，即权利人对侵害其权利者，得请求排除之；有侵害之虞者，得请求防止之。此种请求权以加害行为具有违法性为条件，不以故意或过失为必要。[10]（P172） 禁止请求权的实施不需要考虑加害人的过错，原因在于禁止请求权是基于类似于物权请求权的知识产权请求权，而知识产权请求权的实现不需要考虑加害人的过错。之所以不需要考虑加害人的过错，则是因为知识产权法对知识产权侵权行为具有否定性法律评价，这种评价的标准即是行为的违法性，与行为人的过错无关。

　　基于以上论述，知识产权人在知识产权侵权方面的停止侵害、排除妨碍方面的“知识产权请求权”的性质是类似于物权请求权的一种支配权和对世权。这种请求权是基于知识产权保护的绝对性和支配性而产生的，其行使适用于损害赔偿之外的侵害知识产权的情形，不需要考虑加害人的行为是否存在过错。当知识产权受到不法妨害或者有妨害之虞的，法院基于知识产权侵权是一种对绝对权的侵害，在不考虑侵害人是否存在主观过错以及是否存在损害后果的情况下，可以径行责令行为人停止侵害和排除妨碍等。根据实务界人士的介绍，我国司法实践中一直承认和支持知识产权人的类似物权的知识产权权利上的请求权，并通过判令不法行为人承担相应民事责任的形式，与侵权损害民事责任形式结合，取得了较圆满的效果。[11]（P47）实际上，知识产权侵权归责上的无过错责任原则论者存在的主要问题之一，是忽视了对知识产权侵权形成的债权责任确定与作为支配权和对世权的知识产权请求权的区分，并且对知识产权侵权认定与侵权责任关系有所误解。这种误解，使得在司法实践中法官在不问行为人主观上是否具有过错的情况下对知识产权侵权人实施的不法行为作出的停止侵权、排除妨碍等的判决，被他们理解为确立知识产权侵权无过错责任原则的体现。

　　（三）对侵权归责原则适用的扩大

　　侵权行为总是与特定的民事责任相关。侵权行为归责原则要解决的是以何为依据确立行为人承担民事责任。即侵权行为归责原则是归责的规则，是责令侵权人承担民事责任的依据，它所解决的是侵权民事责任之基础问题，[12]（P42） 特别是解决对损害的适当补偿问题。国外学者甚至认为，归责原则应为赔偿之归责原则。[13]（P258） 归责原则的确立建立在填补损害功能的基础之上，反映了法律的价值判断，是立法者对不同的社会利益进行价值选择的结果。在其确立上，过错与无过错是最主要的形式。而过错与无过错要件，与不同的责任形式又是相关的。换言之，不同的责任形式对过错的要件要求不同。

　　侵权行为产生后，必然会产生相应的民事责任，而民事责任目的是如何保障受害人的利益获得恢复与补偿；因此，这种因侵权产生的民事责任一般指的就是损害赔偿责任。损害赔偿是侵权行为的直接责任后果，也是侵权民事责任的承担方式。正因为如此，国内外民法学者对侵权行为的定义往往从损害赔偿责任方面界定。例如，史尚宽先生认为，广义的侵权行为，谓一切发生赔偿义务之客观的违法行为，即为对于非当事人之间成立之特别契约上或契约的类似关系之他人的权利范围之一般侵害，侵权行为之效力，为损害赔偿债权之发生，无论在一般侵权行为或特殊侵权行为，皆明定应负损害赔偿责任。[14]（P107，207）王泽鉴先生认为，侵权行为，指因不法侵害他人权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。[15]（P59） 国外学者伯狄克认为，侵权行为是不法侵害他人法定权利的作为与不作为，对该行为的适当补救方法为由受害者提起普通法上的损害赔偿之诉。这些有代表性的论述表明，侵权行为是引起损害赔偿责任的行为，侵权行为的法律后果是损害赔偿。

　　实际上，从侵权行为法历史沿革的角度看，侵权行为与损害赔偿是紧密地联系在一起的。从早期罗马法时期的加害责任制，到阿奎利亚法确定的过错责任原则，再到机器大工业时代实行的无过错责任原则，都将损害事实视为侵权行为构成要件之一。侵权行为法甚至被认为是有关损害赔偿的法律，侵权归责原则也就是有关损害赔偿的归责原则，相应地归责原则是侵权损害赔偿责任的核心问题。 国外学者温菲尔德对侵权责任的界定与损害赔偿联系起来，即反映了侵权归责与损害赔偿的关系的认识。[17] 现代国家，特别是大陆法系国家从过错与责任的结合方面规定侵权行为  也无不体现了这一点。例如德国民法典第823条规定，因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿义务。法国民法典第1382条则规定，任何行为使他人受到损害时，因自己的过错而致行为发生的人对该他人负赔偿责任。进一步说，大陆法系对侵权行为的规定重视过错要件，而“过错与责任有密切关联，这是由现代民法基本指导原则之一即过错责任原则决定的”。[16]（P738） 英美法系关于侵权归责原则的精神散见于大量判例之中。有学者概括出其侵权法理论的一个特色是，侵权行为导致要求赔偿的民事诉讼，或者说对侵犯权利的救济手段是损害赔偿，并指出两大法系侵权法关注的都是损失与赔偿。在侵权法的历史演进中，从加害责任到过错责任，再到无过错责任，所涉及的都是损害是否赔偿、由谁赔偿等问题，其归责原则概为私法赔偿制度中的一项基本原则。[18] 也就是说，将侵权看成是引起损害赔偿责任的行为，侵权归责一般实行的是过错责任原则。

　　由之，侵权行为的归责原则也是针对损害赔偿的请求权而言，损害赔偿责任是侵权责任的根本。这一特点使得像停止侵害、排除妨碍、消除危险等其他的民事责任承担方式，不适用于侵权归责调整之列，而只能是基于物权请求权。正如有学者指出的：将责令停止侵权作为侵权之债，或是与无过错责任的侵权归责联系起来是不恰当的。[19]

　　就知识产权侵权而言，它也是民事侵权的范畴。当然，它作为“infringement”与一般的“tort”具有不同的特点，即它包含了绝对权的请求权相对应的侵害。虽然除包含损害赔偿责任外，侵害行为人所负的民事责任还包括与财产利益无关的责任，如郑成思教授指出，这种与财产无关的责任未必以过错为前提，其通例是无过错责任。[20] 但是，就知识产权侵权归责原则而论，这种与损害赔偿无关的“责任”，是没有必要考虑过错或者无过错因素的，因为这些“责任”是知识产权作为一种绝对权、支配权被侵害后所必然具有的。坚持无过错责任论者的一个重要观点恰恰在于将其纳入知识产权侵权归责视野。无过错责任论者还以我国民法通则第106条、第118条和第134条的规定为例说明：停止侵害、消除危险等民事责任形式是我国侵权责任承担方式，涵盖了知识产权侵权行为，没有必要将排除性责任排斥在侵权责任范围之外，因而可以适用无过错责任原则。[21] 其实，这一问题在前面的阐述中已做了回答。这里只提及一下的是，主张无过错责任的著名知识产权学者郑成思教授已对民法通则第134条的规定提出质疑：国外经典的民法典均是将主观因素（或再加其他要件）与赔偿责任相关联，决不涉及其他民事责任（诸如停止侵权、恢复原状等），……我国过去的侵权法研究是否存在误区？“[22] 这样就不难理解，为何我国著名知识产权学者吴汉东教授认为：”无过错责任的知识产权学者对归责原则中的‘责’做扩大解释，将‘停止侵害’与‘赔偿损失’归结为无过错责任之后果“，这一观点值得商榷”。[23] 我们深有同感，认为这是将知识产权侵权归责原则不适当扩大的结果，并主张归责原则只与责任的承担有关，而与侵权行为的认定无关。

　　二、知识产权侵权归责过错责任原则的平衡理论讨论

　　由于知识产权的保护客体知识产品具有公共产品和私人产品的双重属性，它不仅关系到知识产权人的个人利益，也关系到社会公共利益。知识产权法不仅是一种私权保护机制，而且是一种典型的维护知识产权人利益和社会公共利益的平衡机制。因此，寻求知识产权的私人利益与公共利益的平衡就成为知识产权法建立以来一直追求的目标。如著作权法体现了“在授予创造者的权利和留存公众的权利之间的平衡”；[24] 专利法体现了“在发明者的利益和一般公众的利益之间达成平衡”；[25] 商标法则体现了“保护商标权人的利益与商标法的自由竞争目标相平衡”。[26] 在具体的制度构建中，这种平衡体现为多种方式和手段，而在对知识产权侵权的有力制裁与合理保护知识产权的考量上，作为平衡正当利益失衡状态的归责原则体系中的重要组成部分的过错责任原则，是实现上述平衡的重要原则和机制。

　　（一）过错责任原则是平衡知识产权人利益与社会公共利益的必然选择

　　对知识利用过程中的社会利益兼顾，是知识产权私权保护的道德基础。这种私权化的条件之一就是知识产权人利益与社会公众利益的平衡。对此，一般国家法律都有权利限制的规定，在Trips协议等国际协议关于知识产权运用中社会公益的保护也得到了有力的强调。确保在社会公众利益基础之上的公共利益是知识产权法的一个重要原则。以专利法为例，我国有关判例即指出，专利法的立法宗旨是“既要明确受保护的专利技术方案，又要明确社会公众可以自由利用技术进行发明创造的空间，把对专利的合理保护和对社会公众提供足够的法律确定性结合起来”。[27] 在现代社会，权利行使中的公共利益保护是正义的重要体现。2001年39家药业巨头向南非法院提起诉讼、控告南非政府侵害了他们的药品专利权案即可见一斑。[28]

　　知识产权是为了实现社会目标的有限的权利。知识产权法本身是平衡知识产权人与社会公共利益的调节器，这种平衡是一种动态的平衡，而作为知识产权法律制度组成部分的知识产权侵权归责原则应当适应这种平衡的需求。过错责任制度的目的是为了平衡社会利益，并最终确保所涉及到的各种社会利益的平衡发展，避免某种社会利益的实现以损害其他社会利益作为代价。[17]（P19） 过错责任对于社会利益的平衡是与知识产权相互契合的：知识产权本质上是一种利益衡量和取舍的结果，其权利的保护与消灭是从公共利益出发的政策考量，而过错侵权责任的一切问题本质上是一种公共政策的问题，任何过错侵权责任问题的解决最终都取决于公共政策的衡量。[18]（P102） 过错责任原则相应地成为平衡知识产权人与社会公共利益的必然选择。

　　（二）过错责任原则是平衡市场主体地位与竞争关系的必然选择

　　从制度发展看，市场竞争是知识产权保护的出发点。利用一定程度的市场垄断地位鼓励知识产权人创造和利用知识，是知识产权制度设计的初衷。虽然法律赋予知识产权人大量的排他性独占权，但并非这些权利的任何方式的行使都会受法律保护。因此，知识产权制度在知识产权排他性使用和市场公平竞争之间的平衡就是必不可少的。知识产权是一种垄断权，实现公平竞争也是知识产权制度追求的目标之一。如何在保障知识产权人的合法权益时，有效地维护市场的公平竞争是知识产权制度正当性的一个评价因素。在现实社会中，“许多（如果不是大多数的话）法律制度控制知识产权的行使是在竞争政策的框架下进行的”。[29] 为了避免知识产权这种合法垄断权不至于在市场中形成经济性垄断，“竞争当局试图将维护市场竞争的目标与知识产权法奖励创新投资的目标之间的平衡”。[30]这种平衡涉及知识产权的私权利益和促进公平竞争的社会利益。但是，在经济全球化、市场全球化的背景下，在知识产权侵权领域如果简单地适用无过错责任原则，将导致严重的权利冲突问题，使公平竞争的社会利益得不到保障。2002年12月深圳市中级人民法院审理的“耐克滑雪夹克商标侵权案”即可见一斑：

　　2000年6月至8月，银兴制衣厂按进出口公司的要求完成一批夹克衫的来料加工并按进出口公司提供的“进仓通知单”，送到了深圳文锦渡海关的仓库。同年8月19日，耐克公司以这批服装侵犯了“NIKE”商标权为由，向深圳文锦渡海关申请扣留这批服装；该海关遂对这批商品进行了扣留。被控侵权服装的委托加工方西班牙CIDESPORT公司则提出答辩：在西班牙，NIKE商标权由Mrs. Flora Bertrand Mata享有，并在1932年就已注册，是完全合法的商标。本案的服装消费者在西班牙，西班牙人不会对美国耐克公司在中国享有商标权的 NIKE商标产生误认。因本案商品不在中国市场销售，答辩人的行为没有给原告造成损害，CIDESPORT公司的行为也不构成侵权。且CIDESPORT公司也不存在中国商标法规定的“使用”行为。商标只有投入市场才能视为使用，本案商品的消费市场是西班牙，在中国没有使用。最后该法院却判决：CIDESPORT公司、进出口公司、银兴制衣厂构成共同侵权。[31]

　　在该案中，法官的判决导致了实质的不正义：由于我国商标法对于相同商标标识在不同地使用产生冲突的情形没有明确的规定，该案法官只是简单的以在特定地域内的使用作为判断是否违法的依据，而不考虑使用者是否有其他法权来源、商标权人是否因使用而遭受损失等因素，结果被告并无任何过错，也未导致商标权人的损失，其行为完全符合国际贸易规则，却要承担侵权责任，这明显妨害了被告参与市场和竞争的自由。

　　基于以上讨论，我们可以看出，知识产权侵权归责原则必须考虑知识产权的私权利益与社会利益之间的平衡协调关系，这就需要此法律制度在法律实践中的弹性空间。法律规则的弹性是法律有效适用的前提。由于法律实践经常处于一个动态的过程，法律实践影响法律的前提是制定法给予法律的实践者足够的空间和弹性。如果制定法没有解释的余地，法律就无法通过判决等司法实践活动得以创造，也就无法校正制定法的僵化缺陷。具体到知识产权法，尤其应当注意法律的弹性。而无过错原则是不足以提供这种空间的，因为无过错原则的使用标准非常单一：有损害即应承担责任。如果出现知识产权人滥用权利而不合理地限制他人合法竞争的情形，或出现知识产权人的权利与他人合法权利相冲突的情形，适用无过错原则根本无法对案件进行公正有效的裁判。过错归责原则则可以解决这一问题——由于“过错”是在司法实践中具体针对个案进行解释，而且具有一定的弹性，在一些特殊的侵权案件中，对于明显违背正义性的关于过错的一般认定可以通过解释有效地予以校正。

　　（三）过错责任原则是国际保护层面知识产权利益平衡的选择

　　无过错责任论者主张国际知识产权保护的总体状况是实行无过错责任原则，其主要依据是Trips协议的有关规定。[32] 我们则认为从Trips协议的规定看，不能得出这一结论，并主张从国际层面看知识产权侵权归责上实行的仍然是过错责任原则，而且从利益平衡角度考虑这应是我们必须做出的选择。

　　Trips协议是WTO的重要法律文件之一。其第45条涉及到了知识产权侵权赔偿的归责原则与法律救济问题。该协议第45条第1款规定：“司法当局应有权责令侵权者向权利人支付适当的损害赔偿费，以补偿由于侵害知识产权而给权利人造成的损害，其条件是侵权者知道或者应当知道他从事了侵权活动”；第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利人支付费用，其中可以包括合理的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当理由知道他从事了侵权活动，成员也可以授权司法部门，责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”

　　对于上述规定第1款而言，Trips协议确定的是过错责任原则，这是没有疑问的。存在争议的主要是第2 款，即一些学者主张第2 款的存在没有表明Trips协议确立了无过错责任原则，另一些学者则持相反观点，理由是在侵权者没有过错的情况下司法部门仍然可以要求其承担损害赔偿责任。

　　我们赞同上述第一类学者的观点。主要理由是：从条款的逻辑关系看，第1款是普遍适用的规定，即承担损害赔偿责任实行过错责任原则，而第2款只是选择性的规定，因为针对返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费，条文措辞用的是“可以”而不是像第1款一样用的是“应当”，这表明Trips协议成员不采取这一规则，并不能认为违反了协议。再有是，第2款适用的条件是“在适当的情况下”，而不是普遍适用的情况。根据有的学者的理解，这种情况主要是指侵权损害特别严重的情形，如侵权人的侵权获得了巨大利润、侵权情节严重，或司法诉讼过长，使权利人开支过大等。[19]（P222） 由此可见，该条第2款的适用范围是受到严格限制的，它是Trips协议成员并非须共同遵守的选择性适用条款，当然不能作为确立侵权归责的依据。因此，认为Trips协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。正如有学者所指出的一样，从一个条款论证一个协议的总原则而不顾及其他条款尚有其他原则规范的推定，本来就没有多少合理依据。[33] 实际上，Trips协议第45条第2款的达成在很大程度上是美国等西方国家在知识产权谈判中凭借其经济和科技优势迫使发展中国家接受的结果。将这一款解释为Trips协议实行无过错责任原则，对于在国际知识产权领域利益失衡的我国及其他发展中国家显然是不利的。[34] 另外，该条第2款规定的返还所得利润，也不能简单地认定为侵权赔偿责任，而是属于不当得利范畴，这从该款的措辞是用“返还”而不是“赔偿”即可认识。如果再联系一下该协议第44条第1款针对“已知或者有充分理由应知自己从事的活动系侵权的侵权人”的禁令方面的规定，可知它实行的也是过错责任原则。

共4页: 2