知识产权侵权归责原则研究(1)(3)

　　值得注意的是，从Trips协议角度审视知识产权侵权归责问题，无过错责任原则论者不限于第45条第2款的规定，还从Trips协议其他相关条款涉及到过错的规定而“反推”没有列出的部分都一律实行“无过错责任原则”的结论。[35] 主要内容是：Trips协议第37条规定了集成电路的保护，第44条第1款规定了进口、购买或订购侵权物时无过错不负侵权责任。据此认为，从逻辑上讲，如果Trips协议主张认定侵权的总原则是过错责任，就没有必要在有限的几处专门点出无过错不负侵权责任的规定，既然有专门点出过错责任的条款，即应推断凡没有点出之处均暗示采用无过错责任。[36] 我们认为，这种非此即彼的推论，虽然不能简单地说是以偏概全，但仍然是不能让人信服的。如果按照这一“推论”的逻辑，我们也可以推论：Trips协议规定了无过错责任以外的地方，都实行过错责任原则。

　　就我国来说，知识产权保护并没有优于国际保护的前提。即使是有的国家知识产权法中采用了无过错责任原则，这也不能成为我国加以仿效的理由，因为一个国家知识产权侵权归责的取舍，必须考虑到本国知识产权保护状况和维护本国的利益。我国知识产权保护虽然不是一个单独的体系，但它是与我国经济贸易相适应的，应当考虑市场竞争的国家法律调整。我国作为一个发展中国家，在知识产权利益分配中与发达国家相比不是处于优势而是处于劣势，采取无过错责任原则无疑会“赢得”发达国家的“喝彩”，但这种对于知识产权保护采取严格的标准，将会妨碍我国知识的运用和传播。何况我国在知识产权侵权归责上实行过错责任原则，并不违反Trips协议的规定。主张Trips协议实行的是知识产权侵权的无过错责任原则，这对于公正合理地保护我国知识产权人与社会公众的利益将是不利的。我们还认为，对当前在知识产权保护理论上存在的一种保护水平“竞高”趋向，必须给予高度警惕。

　　（四）过错责任原则是平衡我国与其他国家知识产权保护水平的需要

　　无过错责任论者主张国外知识产权立法总的趋向是实行无过错责任原则，其依据是一些国家知识产权立法的有关规定。我们认为从国外知识产权法律制度的相关规定看只能得出实行过错责任原则而不是无过错责任原则的结论。

　　以商标法律制度而论。从美国商标法关于补救措施、侵权、印刷者和出版者的无辜侵权的规定[20]（P33-37） 可知，在美国商标法中侵权责任承担是以过错为前提的。英国商标法第10条、第17条等条款对于商标侵权的规定，虽没有明确过错的规定，但通过对其内容的分析，我们仍然可以得出过错责任的结论。前联邦德国商标法更是在其第15条等条款明确规定了商标侵权损害赔偿的过错条件。

　　再以著作权法律制度而论。美国著作权法在第504条涉及侵权救济的部分规定：“侵权人承担举证责任证明该侵权人不知也无任何理由相信其行为侵犯了著作权并经法院认定的，法院可酌情决定将法定赔偿金减少至不少于200美元的数额。”有学者认为，按照美国著作权法的规定，著作权侵权应承担无过错责任。[21]（P71） 但实际上，美国著作权法中所谓无过错责任，也只是对直接侵权和共同侵权一类在认定上不考虑侵权人的过错，[37] 而对于著作权侵权中的代位侵权和帮助侵权，则需要考虑侵权者是否存在主观上的过错。[38] 在日本著作权法第6章关于侵权的规定中，体现了过错归责原则。意大利著作权法关于著作权侵权的规定散见于法律的具体规定当中，没有专门单立一块，但从其具体规定中也体现了过错归责原则。在著作权法中体现出的美国与其他国家的分歧，实质是著作权保护的经济利益分歧的体现。由于美国是著作权世界第一输出国，追求对于著作权更严格的保护是其经济利益所在，而其他国家则从自己的国情出发，制定出与国家经济社会发展状况相适应的保护制度。

　　最后以专利法律制度为例。美国专利法在第28节对“专利权的侵害”的内容中规定：“任何人积极引起对专利权的侵害时，应负侵害的责任。”“积极”的判断，无疑体现了行为人的过错因素。日本专利法在其第4章“专利权”的第2节规定了“侵权”的情形，按照其规定，专利侵权应适用过错归责原则。

　　从以上的列举可见，这些主要国家在知识产权侵权归责问题上持比较保守的态度，一般采用了过错归责原则。无过错责任论者之所以在考察国外知识产权立法的基础上得出国外相关立法确立了无过错责任的结论，其症结就在于忽视了停止侵害之类的禁令救济不属于侵权之债，也不需要以过错为前提，同时也忽视了作为确定侵权民事责任的标准和依据的归责原则与侵权认定的原则性区别。其实这一点在前面已论及。

　　诚然，有学者可能会提出，在英美法系国家包括知识产权侵权领域广泛存在严格责任学说，而严格责任属于无过错责任。其实，在英美法系中一个被普遍信守的观念是“一个人对另一个人实施的违法行为须承担法律责任”。[39] 作为侵权法上的一个重要特征的“归责”，随着知识产权侵权的演变，被逐渐引进到知识产权领域，这通过立法或判例形式予以发展了。如1952年美国专利法引进了共同侵权责任原理，美国著作权法和商标法虽然没有明确，但在司法实践中逐渐发展了著作权、商标权侵权归责原理。[40] 确实，在侵权归责原理中，“严格责任”原则不仅在英美法系国家经判例法被广泛确认，而且在知识产权领域也被较多地适用。[41] 但必须看到的是，英美法上的严格责任并不等同于无过错责任，而是更接近于过错推定，而过错推定在实质上仍然是过错责任原则。正如有学者所指出的：严格责任是从损害事实中推定行为人有过错，但允许其通过举证证明损害是由他人的过错或自然原因产生的，即可减轻或免除责任。[22]（P664） [23]（P298） 国外学者Larry Coury 通过考察英美专利判例时则指出：当侵权人没有合理的理由知道专利权存在时，无过错的实施者可以减轻责任，在特定的情况下甚至当侵权发生时法院拒绝判决赔偿。[42] 当合理使用等法定抗辩事由出现时，即使是采用严格责任的英美法系国家，将作为免除或者减轻责任的理由，同时也是作为过错不存在的理由。

　　如上所述，在知识产权的国际保护中，我国不存在任何超越国际保护水平立法的理由。国外知识产权立法在知识产权侵权归责问题上，并没有普遍实行无过错责任原则，何况即使是国际上有比较一致的学术观点，也不一定适合于我国。[43] 从平衡我国与其他国家特别是发达国家知识产权保护水平出发，我国知识产权法对侵权的制裁也没有实行无过错责任的理由。

　　（五）过错责任原则是我国知识产权侵权归责的现实选择近年修改后的我国知识产权法律在侵权归责原则上并未突破民法侵权归责的基本原则——过错责任原则。立法者的指导思想即是确立知识产权侵权过错责任原则，并且在所有的知识产权单行法中，都找不到加害人没有过错也要承担责任的明文规定。立法者对知识产权侵权行为的列举大多没有写上“明知”或“应知”等字样，但这决不是否认实行过错责任原则和确立了无过错责任的理由。事实上，“绝大多数知识产权侵权行为实施其行为时，主观上具有过错”。[24]（P47） 有些侵权的情形，是因未尽注意义务而推定有过错，即过错推定。这种不尽义务而承担责任的情况，也不是适用无过错责任的表现。下面考察的有关法律和条例，我们可以得出上述结论。

　　1、商标法第52条规定了注册商标侵权行为，除了其中第2项销售侵犯商标权商品外，其余4项侵权行为，基于商标授予的法定性和公开性，明显的都是存在过错的行为，故可认定为侵权人主观上有过错。同时第56条第3款规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明其合法取得而且说明提供者的，不承担赔偿责任。对销售的这种例外情形，规定不承担赔偿责任。

　　2、专利法第57条规定未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。第63条第2款规定，为生产经营目的使用或销售不知道是专利侵权的产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任。相关条款与商标法基本一致。

　　3、著作权法第46条、第47条规定了著作权侵权行为。第46条规定的10项 （除去第11项不作具体规定的弹性条款） 及第47条规定的8项行为，均为侵权人主观有故意或过失而实施的行为。第52条规定的不能证明有合理授权的复制品出版者、制作者，或不能证明有合理来源的复制品等发行者或出租者，应承担法律责任。[44] 4、计算机软件保护条例第23条共6项、第24条共5项所规定的侵权行为是未经著作权人许可、擅自修改、翻译、复制、传播、删除、变更、管理电子信息、转让等主观上有故意或过失的过错的行为。第30条规定复制品持有人不知道也无合理理由应知的，不承担赔偿责任。[45] 5、集成电路布图设计保护条例第30条规定了未经权利人许可的复制、进口、销售等行为为侵权。第33条规定不知或无合理理由应知非法复制的布图设计而投入商品利用的，不视为侵权。条例特别强调过错的责任，没有例外的情形。

　　实际上，在我国现行知识产权法律、法规修订前，司法实践中按照过错责任原则处理知识产权侵权案件，取得了满意的效果。以下简要介绍的一例即有一定的代表性：

　　在北京市中级人民法院审理的微宏公司诉联邦公司案中，原告微宏公司的软件被惠软经营部抄袭后由联邦公司销售。联邦公司是我国规模极大的正版软件销售商，它与惠软经营部签定过内部协议，由惠软进行权利担保。该法院改判了一审认定联邦公司承担著作权侵权责任的判决，认定联邦公司作为销售商不构成侵权，不承担赔偿损失的连带责任，只应承担停止销售、返还所得利益的义务。

　　最后，还需要简要探讨的是，知识产权侵权归责中还有个过错推定制度的适用问题。无论我国传统的民法理论，还是现行的法律规定，在民事责任中实行的是以过错责任为一般、以无过错责任原则为特殊、以公平原则为补充的归责原则体系。许多学者把“过错推定”也作为一种归责原则，但实质上讲，“过错推定原则”无非是把证明“过错”的举证责任倒置的一种过错责任原则，它仍然以过错作为归责的标准、以过错为归责的最终要件。

　　“过错推定”，即原告提出证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。法律推定其实就是对证明责任的一种分配，是将民事责任主观要件的举证负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。在客观过错的概念中已经蕴含了过错推定因素，特别是违法推定有过错在许多国家和地区法律中是常见的一种过错推定。如我国台湾地区“民法”第184条规定过错侵权行为后，直截了当规定“违反保护他人之法律者，推定其有过失”。

　　可以说，过错推定是对过错责任承担的发展。它在表面上与无过错责任有一定相似之处，但实际上，二者之间存在重要的差别：过错推定承认“无过错即无责任”，因而允许被告人以无过错视为抗辩理由，而无过错责任不考虑过错对责任承担的影响。[25]（P87） 在知识产权侵权责任认定中，存在过错推定的情形。[46] 由于具体的生产制造者往往更加熟悉其技术（或商标、版权作品）的使用，要求其承担无过错的举证责任更有利于提高司法效率，但不会过分提高生产制造者的成本。在上面列举的我国相关立法规定中，著作权法第52条、专利法第63条和商标法第56条有关规定即包含了对适用过错推定原则的肯定。从这里我们也可以看出，我国知识产权立法在侵权归责问题上实行的是立足于过错责任原则并以一定的过错推定作为适用过错责任原则方法的归责模式。

　　三、结语

　　在知识产权侵权归责中采用过错责任原则还是无过错责任原则，并非一个基于事实的判断，而是一个基于价值的判断，即为了更为合理、更有利于在理论上建立严谨科学的知识产权责任体系，在实务中认定知识产权的侵权责任我们应在知识产权侵权中采用何种归责原则。过错责任原则是公共政策在侵权法中的体现，而基于知识产权本身的公共性和政策性，知识产权侵权过错责任原则应当是我们理性的选择。

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