知识产权侵权归责原则研究(1)

　关键词： 知识产权/侵权归责原则/过错责任原则/无过错责任原则/请求权

　　内容提要： 知识产权侵权归责原则是知识产权法理论研究中一个十分重要的问题。我国学术界和实务界对这一问题的认识存在分歧，其中一种突出的观点是主张无过错责任原则。这一观点的产生存在一些特定的缘由。作者主张知识产权侵权归责应实行过错责任原则，并在考察侵权行为法、知识产权法相关原理的基础上对实行过错责任原则的理由进行了论证，对无过错责任论提出了质疑。

　　关于侵权的归责原则，在民法学界颇有争议，具体到知识产权法，更由于知识产权相对于民法一般物权或其他权利的特殊性而众说纷纭。[①] 传统的民法理论没有将知识产权侵权看成是一种特殊的民事侵权，而作为特别法的专利法、商标法、著作权法等知识产权专门法律也没有对此问题做出具体规定。这就使得在实践中顺理成章地把一般民事侵权所体现的“过错责任原则”作为知识产权侵权的归责原则。近些年来，理论界和实务界对知识产权侵权归责问题争论不休，且一直未取得共识。理论研究和司法审判实践中所持观点的差异，容易引起人们对知识产权侵权归责问题认识的偏差。知识产权侵权归责原则是知识产权侵权法理论的核心问题，也是司法实践中处理知识产权案件的重要准则，因而很值得探讨。本文试图从理论和实践的角度在剖析无过错责任论者观点存在问题的基础之上，对知识产权侵权归责原则做出初步研究，希望以此抛砖引玉。

　　一、知识产权侵权归责原则争议及存在的问题辨析

　　我国民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一规定将过错责任原则以法律形式固定下来，确认了它作为民法中侵权行为一般归责原则的法律地位。侵权行为法理论认为，每一个人都负有不得侵害他人人身、财产和其他合法权益的义务，否则应承担责任，这是出于维护社会秩序的要求。严格说来，社会生活中，个人的权利在行使中发生冲突广泛存在，由此而导致的损害也就在所难免。因此，法律要求侵权行为人承担责任的前提不仅仅是损害，而且应包含其他理由，这就是可归责性。过错即为可归责性。由于具有过错，就使追究侵权行为责任具有合理性和说服力。[②]

　　我国几部知识产权专门法律，无一例外地对知识产权侵权行为进行了列举，但在列举中，鲜有对行为是否过错做出明确判断。由于几部知识产权专门法律的规定不明确，在司法实践中，当事人关于过错的抗辩态度不一，形成了一定程度的混乱。知识产权侵权的归责原则应当是过错责任原则，这是关于知识产权侵权归责原则的通说。[③] 其中一个重要理由是行为人违反知识产权法规定的不作为义务，本身是一种具有过错的行为。但是，主张无过错责任原则的学者也并非少见，特别是我国知识产权领域的著名学者郑成思教授发表的《侵害知识产权的无过错责任》一文，[④] 对于推动知识产权侵权归责的“无过错责任原则”研究起了很大的作用。该文充分重视知识产权侵权的特殊性，认为只有实行无过错责任原则才能充分保障知识产权人的利益。此后，对知识产权侵权归责的无过错责任原则探讨的成果时常可以见到。如在关于无过错责任原则的讨论中，郑成思教授认为我国知识产权侵权问题上适用了双重标准：侵权认定的无过错责任，以及侵权赔偿的过错责任，而由于侵权认定是损害赔偿的前提条件，有侵权就应有赔偿，而不予赔偿只是一种例外，因此应以无过错责任为其归责原则。[⑤] 还有人认为：根据知识产权保护客体的特殊性及其决定的知识产权侵权行为的特殊性，应对知识产权直接侵权行为适用无过错责任原则，对知识产权间接侵权行为适用过错责任原则。[⑥] 其实该观点也是对郑成思教授观点的一个移植。其他类似文章也不难找到。[⑦]

　　我们则对知识产权侵权归责原则方面主张无过错责任原则的观点不以为然，并对在知识产权侵权领域广泛实行这一原则的后果深表忧虑——无过错归责原则的采纳，有可能导致知识产权法的发展面临严重障碍。由于知识产权侵权归责问题上对待过错责任原则、无过错责任原则的选择事关重大，它直接影响到知识产权人的利益与社会公众利益，影响到我国履行与贸易有关的知识产权协议（Trips协议）应达到的知识产权保护水平，因而很有研究价值。

　　我们的观点是反对在知识产权侵权领域实行无过错责任归责原则，而主张实行过错责任原则。我们认为无过错责任论者提出的理由，无论是从侵权归责原理及相关民法理论、知识产权制度的宗旨，还是相关知识产权国内外立法规定的角度看，都是值得商榷的。以下将从对侵权归责的认识、请求权等方面加以分析。

　　（一）过错归责原则的认识偏差

　　主张无过错责任原则的学者有的是从我国已有的法律规定出发，认为依照我国相关知识产权法律的规定，[⑧] 只要有法律规定的行为即构成侵权，不论行为人主观上是否有过错。从文意上看，似乎这样的理解是成立的。但如果我们将知识产权的特征及其保护方式、过错责任的客观化趋势等实践和理论结合起来考虑，可能会得出相反的结论。

　　首先，知识产权是一项法定权利，并且是具有垄断性、唯一性和排他性的权利。这就意味着无论何种知识产权，只要国家没有依法定程序将权利授予某一主体，该主体就不是权利人，何况商标权、专利权等知识产权还必须是经过法定申请授权程序才产生的；著作权的产生虽不必经过这一程序，而是因创作作品而自动产生，但人身属性极强。不仅如此，有些知识产权的许可或转让须经过法定的登记公告或备案程序，这就意味着权利的流转亦在透明公开的情形下进行。在权利的归属、权利的流转都公开公告的情形下，权利人都是可以确定的，而没有权利者不取得许可却行使权利人的相关权利，本身就具有过错。

　　事实上，过错责任的认定并非完全是一个主观意图的评价，行为人主观上是否有过错最终还要通过其行为表现来认定。特别是现代侵权法对过错的界定重视客观过错标准，即判断人的行为是否存在过错时不考虑故意或过失的因素，而是以一个理性的人的标准来衡量。在客观过错标准上，客观上违法是界定过错的一个标准。从本质上说，法律是调整人们行为而非思想的规范。因此，过分强调过错的主观性并不符合法律的根本性质。在实践中，过错体现为各种各样的行为，同时也只有通过行为表现出来才具有法律意义，过错本身也体现了法律对违法行为的否定性评价。具体到知识产权法的规定，由于知识产权的法定性和唯一性，行为人违反法律规定的行为就体现了他的过错，并不需要对过错做出额外的强调。在过错的认定中，违法性是其内在内容之一，对过错的认识需要将行为的主观性与违法性联系起来，尤其是对于确定他人权利或利益的法律规定，除非是法律有明确规定的免责事由，否则违法即为有过错。然而一些学者过分强调过错的主观性，认为法律没有明确规定侵权人的主观过错，因此就不考虑过错，这种推断实际是对知识产权法律相关规定某种程度的误解。

　　其次，知识产权侵权认定与侵权责任的构成显然是两个不同的问题，而在知识产权侵权无过错责任归责原则中，论者将侵权认定置于侵权归责的主导地位，形成了理论上的相互冲突。从理论上说，归责原则强调的是行为人是否应承担责任的判断依据，“是确认不同种类侵权行为所应承担的民事责任的标准和原则，它决定着一定侵权行为的责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等”。[1]（P143） “责任是归责的结果，但归责并不意味着必然导致责任的产生。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任的构成要件，而归责只是为责任是否成立寻求根据，而并不以责任的最终成立为最终目的。” [2]（P18） 从侵权行为法理论看，侵权行为本身并不必然意味着构成损害赔偿责任，侵权行为负赔偿责任的前提是符合责任构成要件，而侵权行为归责原则即是要解决这一问题的。在无过错归责原则中，作为原则，即“根本规则”，[3]（P8） 无过错应当成为知识产权侵权责任承担的基本判断依据。但是，作为侵权责任承担最重要一种的损害赔偿责任承担要有过错的判断依据——即所谓损害赔偿的过错责任原则，这一点就是无过错责任原则主张者也不反对。这种状况当然不能够说明无过错责任归责作为知识产权侵权判断的根本规则的地位。如果被侵权人的受损利益得不到补偿，更不能说责任归属已经完全确定。从这个角度看，无过错责任论显然缺乏说服力。

　　再次，将无过错责任视为知识产权侵权归责原则，在实践中存在问题。无过错归责是一个毫无弹性可言的封闭框架，损害与责任之间呈直线对应关系，有损害即有责任。但在知识产权侵权判断实践中，事实远非如此简单。知识产权保护在当代社会已经不单纯只是个财产权保护问题，它常常涉及市场竞争格局和策略。[4]（P581） 知识产权本质上是一种专有权、垄断权，并且首先表现为法律上的一种排它权。但知识产权人只有行使自己的权利、知识产品只有在市场中予以流转，知识产权人才能实现自己的经济利益与人格利益，知识产权法的目的也才能真正得以实现。这种权利的行使，可以使其法律上的垄断权转化为市场上的垄断权。也正是由于这一特性，知识产权领域同样存在反竞争行为问题。这就不难理解，很多国家都对知识产权问题通过竞争法予以调整。但在一般国家，竞争法规制的前提条件是行为的过错。过错因素是协调知识产权保护和竞争法规制的桥梁，没有过错标准的存在，知识产权保护与竞争法规制将成为相互冲突的法律。没有人会认为，为了保护知识产权，应当放弃竞争法对其规束。

　　最后，从无过错责任原则的本质属性及实现知识产权法宗旨的视角来看，知识产权侵权归责实行无过错责任原则也存在严重问题。考察无过错责任制度的沿革可以看出，无过错责任必须以法律明文规定为前提，而无过错责任原则的基本使命是处理现代社会大生产中一些特定的致人损害的赔偿责任，如环境污染、高度危险作业致人损害等。无过错责任原则反映了现代社会的正义观，是特定社会主体承担的一种社会责任。该原则不具有对不法行为进行制裁和预防的功用，因为无过错责任原则的前置条件并非行为违法，而是行为造成了事实上的损害。“无损害即无赔偿”。民事责任之产生，皆以损害为必要。但民事责任的本质在于尽可能恢复因损害所破坏之均衡，即在于以责任者之费用，使被害人能再处于如同损害未发生时之情形。无过错责任“是指当损害发生以后，即不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于补偿受害人所受的损失。” [5]（P129） 它不考虑双方当事人的过错，不能推定加害人有过错，而损害与行为之间的因果关系是决定责任的基本条件。[6]（P129） 可见无过错责任强调损害的存在，强调行为与损害之间的因果关系，但并不强调行为的违法性。正如王泽鉴先生所指出的：无过失责任制度的基本思想不是在于对于“反社会” 性质的制裁，而是在于对不幸损害之合理分配，亦即Esser教授特别强调之分配正义。[7]（P162）

　　知识产权法的宗旨则是通过鼓励知识产品创造果，促进创造性智力成果的公开和被广泛利用，从而实现促进经济发展、科技和文化进步的目的。实现知识产权法宗旨的重要手段是对知识产权的充分保护。这也就是在当代，知识产权问题总是和“知识产权保护”紧密地联系在一起的重要原因。勿庸质疑，知识产权保护又是和对知识产权侵权的有效制裁紧密相连的。知识产权侵权行为被认为是一种反社会的违法行为。知识产权法的相关侵权规定，既体现了社会对知识产权侵权行为的否定性评价，也强烈体现出对侵权行为的违法性判断。因此，在知识产权侵权归责的确定方面，仅考虑受害人的损失是不够的，还必须重视立法者对知识产权保护的立场和对侵权者惩罚教育功能，强调对违法行为的否定性评价。如果在知识产权侵权归责问题上实行无过错责任原则，基于上面阐述的无过错责任原则不强调行为违法性的实质，将使知识产权法对违法行为制裁的强调无法体现。[⑨]

　　（二）请求权的忽视

　　知识产权侵权是我国民法通则规定的民事侵权之一种。无过错责任论者在学术讨论中将侵权责任的要件等同于侵权赔偿四要件，[⑩] 其实中间还有一个被忽视的请求权问题。

　　我国民法通则没有物权请求权与债权请求权的区分，而是将二者统一为债权请求权，即将物权请求权作为民事责任进行规范，没有确认物权请求权的独立请求权的地位。物权请求权的内容如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等与作为债权请求权的损害赔偿被统一规定为侵权民事责任形式。换言之，民法通则是将物权请求权与债权请求权合并为民事责任。现在的问题是，所谓的归责原则究竟是就“所有的民事责任承担方式”的探讨，还是仅仅就“债权范围内的责任承担方式”的探讨？郑成思教授认为探讨归责原则应当就所有的民事责任承担方式进行讨论，因为民法通则第106条第2款关于侵权行为的规定，是就所有的民事责任而言的。[11] 确实，根据民法通则第106条第2款、第118条的规定，侵权人承担侵权民事责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。从这个角度讲，我国民法上侵权行为的归责原则是就所有的民事责任而言的。但我们需要进一步注意到的是：这是我国民法通则没有规定物权请求权的逻辑结果。

　　在大陆法系民法理论上，停止侵害、排除妨碍等民事责任的承担，实际是物权请求权的行使；而侵权行为所产生的民事责任是一种债的义务，必须与物权请求权明确区分。民法通则在“民事责任”篇中却没有区分承担不同民事责任的条件和方式，而只是笼统列举了十种民事责任形式，试图建立一元化的责任体制。这种与大陆法系颇为不同的侵权行为立法模式，使得一些学者认为有民事责任的承担，就会有侵权行为或违约行为的产生，并且侵权行为与损害赔偿之间不存在必然联系，引起停止侵害等责任的侵害行为也应纳入侵权范畴。这一认识否认了物权请求权作为独立请求权的地位，认为在权利受到侵害后只能依侵权行为产生请求权。有学者进一步认为知识产权侵权归责原则应当从这个角度出发予以明确，过错原则不是知识产权侵权行为的构成条件，而是知识产权侵权损害赔偿的构成条件。[12] 有学者对此评论到：我国民法通则没有不作为请求权的规定，而是将返还原物、排除妨碍等责任形式统一规定在民事责任制度中，结果是将这种不作为请求权也当成了侵权的民事责任形式，这使得我国部分学者形成了一种成见，即上述民事责任也是侵权责任。由于民法通则以过错责任作为侵权一般归责原则，故排除妨碍之类的不作为请求权也以行为人主观过错为必要。当他们带着这种成见去考察国外知识产权上的请求权不以过错为要件的规定，必然得出国外知识产权法实行的是无过错责任原则的错误结论。[13]

　　我们认为该学者的评论很中肯，并认为无过错责任论者的上述理解值得商榷。无过错责任论者没有看到或者忽视了知识产权侵权归责原则是就侵权责任而言的，像停止侵害、排除妨碍一类的“排除性责任”不应包括在知识产权侵权责任范围之列。如果再深入考虑一下，我们也可以看出其主张存在的问题：假定无过错责任主张成立， 由于在知识产权侵权行为以外的其他侵权行为中停止侵害、排除妨碍等民事责任的承担也不需要考虑行为人的主观过错，那么其他一切侵权行为的归责原则都是无过错责任了。显然这一结论是有问题的。

　　进一步说，知识产权侵权归责无过错责任原则的主张者将停止侵害、排除妨碍一类的物权请求权不需要存在或证明有过错视为实行无过错责任原则的主要依据，如果我们从请求权、物权请求权，以及请求权在知识产权制度上的借鉴价值等方面审察，就可以进一步看出其存在问题的实质了。

　　所谓请求权，是指根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其为一项相对权，权利人要实现其利益，须借助于他人的行为。请求权首先要求有支配权的存在，支配权也是与请求权相关联的权利，即权利主体对权利客体直接进行支配的权利。物权为典型的支配权，而知识产权也是一种支配权。

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