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探析违约责任的几个问题(1)(2)

2015-08-09 01:09
导读:预期违约与实际违约具有相同点,如解约权与损害赔偿请求权。其不同点为: 1:预期违约是合同一方当事人在合同约定的履行其届满前不会或不能履约的
 

    预期违约与实际违约具有相同点,如解约权与损害赔偿请求权。其不同点为:

    1:预期违约是合同一方当事人在合同约定的履行其届满前不会或不能履约的一种危险,而实际违约则是合同当事人在合同约定的履行期届满后对合同给付义务的实际违反。

    2:预期违约只能是合同一方当事人违约,而实际违约既可以是一方当事人违约,也可以是双方当事人违约。

    3:预期违约违反的是不危害给付实现的不作为义务,而实际违约违反的是合同约定的给付义务,是作为的义务。

    4:预期违约侵害的是期待债权,而实际违约侵害的是现实债权。

    5:预期违约是一种可能违约,这种可能性既可因对方当事人严格履行合同而归于消灭,也可因对方当事人最终仍不履行而转化为实际违约。因而预期违约并不必然承担违约责任,而实际违约一般必然承担违约责任,且违约责任还可由双方当事人约定,只要这种约定不违反法律和社会公共利益。

    6:在默示违约场合,其后果可能是一方当事人要求对方提供履约充分保证,但不得要求对方履行合同义务。而实际违约场合,在对方能够履行的情况下,还可以要求对方履行合同义务。

    我国合同法中对于出现的预期违约问题如何处理没有做出规定,也没有对如何采取补救措施做出规定。而这种规定对保护受害人时非常有必要的。不能只注重公平而忽视了效益。

    二  违约责任的特征:

    违约责任是指在当事人不履行合同债务时,缩影承担的损害赔偿,支付违约金等责任。违约责任是民事责任的重要内容。我国《民法通则》在第6章“民事责任”中包含了两种责任,即违约责任和侵权责任。可见,违约责任不仅是合同法的核心内容,也是民事责任的重要组成部分。

    1:违约责任是民事责任的一种形式。作为民事责任的一种,这是民法强调违约责任仅限于民事责任,而不包括行政责任和刑事责任等方式。但有人认为:我们不仅可以把契约法视为公法的一个分支,而且也认为契约法与刑法具有同等的功能。通过惩罚背离法律规范,刑法与契约法都负有使行为标准化的功能,不仅仅通过详细的执行令或者通过损害赔偿,而且通过把某些契约视为无效或可撤销以及拒绝支持那些不遵守规定形式的人,这时,“契约法事实上施加了惩罚。”由此,我们可推出:违反契约则受惩罚。我国有的学者认为:“违约责任包括经济合同当事人,当事人的上级领导机关或业务主管机关以及个人由于渎职,失职或其它违法行为而依法应负的经济责任,行政责任以及刑事责任。”

    就违约责任来说,一种违约行为可能或造成多种损害后果,从而使违约行为带来的违约后果也是多样的,但是违约责任仅限于民事责任,且只能在合同当事人间发生。而不应涉及到作为第三人的政府机关或其它社会组织,如果在违约责任中包含刑事责任,行政责任不仅使违约责任的性质难以界定,而且必然会混淆公法和私法的界限。导致国家权力任意介入合同关系之中,由此造成合同难以体现平等自愿的特点。或许会导致 “契约死亡”理论的盛行。

    2:违约责任具有相对性。违约责任只能在特定的当事人间即合同关系的当事人间发生。合同关系以外的人,不符违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任。它的理论根据是:

    (1)违约当事人应对自己的过错造成的违约承担后果,承担违约责任,而不能将责任推卸给他人。

    (2)在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下,债务人仍然应当向债权人承担违约责而不应由第三人向债权人负违约责任;债务人承担责任后,有权向第三人追偿。这时合同相对性所必需的,也是为了保护债权人的利益。

    (1)债务人只能向债权人承担违约责任,而不应向国家或第三人承担违约责任。

    在违约情况下,法律为制裁违约当事人的行为,对违约放出以罚款,收缴其非法所得等,都不是违约责任,而是行政责任或刑事责任。

    违约责任的相对性来源于“债的相对性”大陆法债的相对性(Relativitat des Forderungsrechts)理论认为:债是当事人的一方请求他人为给付行为的法律关系,债权是只能对特定性产生效力的请求权。这种仅是由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性,即是债的相对性(Relativitat Forderungsrechts)。[9]但是笔者认为,随着现代市场经济的深入发展,是不是应该实现“债的相对性”理论的现代化,而现实中,也出现了对债的相对性的冲突。如担保、代理、转让等。实行“为第三人利益的合同”即如果双方当事人以第三人为受益人订立合同,那么,当缔约人违反合同时,受益第三人有权起诉要求违约赔偿。而且,在我国民法典或合同法中明确规定债权保全制度,赋予债权人代位权与撤销权。那么受益第三人可否享有合同诉权?为第三人设定义务的合同效力如何?在我国立法上有“买卖不破租赁”制度,也有根据债权不可侵性的法例在立法上规定第三人侵害债权的责任。综上可推出,违约责任的相对性也受到了某种冲击。

    3、违约责任是一种财产责任。一种观点认为:因一方违约使双方债务转化为损害赔偿债务,称为“原债务的变形”。笔者人为:违约责任由债法调整。正如“债法为财产法、任意法、交易法。”[10]“债法为直接规范财货创造活动之法律规范。”[11]从合同责任的功能来看,在一方违约的情况下,法律责令另一方承担违约责任其重要的目的在于使受害人所受损失及时得到恢复或补救,从而维护当事人利益的平衡。因此,将违约责任限定于财产责任的范畴是必要的。

    但是,“由于许多侵害人格权的违约行为属于积极的侵害债权,也就是说具有侵权行为的性质,应该承认合同包括对侵害人格权的补救。”[12]笔者同意这种观点。另一种观点认为:“因违约而侵害人格权是一种责任竞合的现象。在发生责任竞合时,应由债权人分别选择违约的或侵权的请求权,从而使债权人承担不同的责任。”笔者认为:应当将违约责任与侵权责任合并起来使用。这样可以更全面的保护受害人,最大限度地制裁债务人兼侵权人,更利于实现法律上的公平与正义。我国民法通则第134条第二款规定:“以上承担民事责任的方式,可以单独使用,也可以合并使用。”因此,笔者认为,在侵害人格权的违约行为中应当赋予受害人以损害赔偿请求权及消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的请求权。这可看作是为越责任的一种扩张吧!

    4、违约责任可以由当事人约定。具体表现在当事人可事先约定违约金的数额、幅度,可以预先约定损害赔偿额的计算方法,甚至确定具体数额。同时也可以通过设定免责条款限制和免除当事人可能在未来发生的责任,也是为了确保设定的违约责任公平合理,法律也要对其约定予以干预。即如果约定不符合法律要求,也将会被宣告无效或撤销,从而适用法定的违约责任。这其实反映了合同具有自由,违约责任具有任意性,但也要受到合同强制性的约束。在此种情况下,不由的使我们意识到:合同自由究竟还能不能仍然被认可为法律制度的支柱和中心思想?如果现实中合同当事人间缺乏谈判能力的均衡性,从而使得“合同平等 ”遭到破坏,因此保护合同当事人的弱者一方称为必要时,合同自由原则是否比须彻底地受到强制性规则的限制?也即“合同能力的不平衡”现象。

    三、合同必须严守VS效率违约

    自罗马法以来确立了“合同必须严守”的原则。古希腊哲学家苏格拉底曾经指出:“任何人都比须保守诺言,这是一般的道德原则。”在教会的影响下,中世纪的人们把遵守自己的诺言当作道义方面的义务。在18世纪,苏格兰的班克顿勋爵曾认为:“很清楚,遵守建立在诚意和真实的自然义务基础之上的合同或约定,是自然法的要求。”也有人提出:“承诺的神圣性(The Sanctity of Promises)”。我国自古以来重合同,守信用,“言必信,行必果”是中华民族传统道德的重要组成部分,也是社会主义商业道德的主要内容。以上这些,都是对“合同必须严守”的认可与强有力的支持。

    然而,在19世纪末期,“合同比须严守”的原则受到了美国学者霍尔姆斯(Oliver Holmes 1841-1935)的强烈批评。他认为:“道德和法律的混淆在合同法中最为严重,违约的非道德性观点完全混淆了法律和道德的问题。合同当事人并不在道德上负有一种履约的义务,所谓履约的义务本身 是假想 的(Imaginary)。因为一个合同当事人具有一种选择——履约或在不履约时赔偿损害,缔结合同并不承担履行义务。”[13]“在普通法中,心受合同的义务意味着一种推断(Prediction),及如果你不信守合同,必须赔偿损害,正如你侵权必须赔偿损害一样,仅此而已。”[14]霍尔姆斯认为:“无论如何,违约者的主观动机决不能带来不同的法律后果。”“如果他做这种选择”则每个人都有“解除其订立的的契约”的权利。因此,友谊违约者所支付的赔偿金,要比那些心地纯洁而无意违约者所支付的赔偿金少。“以上是霍尔姆斯1881年出版的《普通法》所阐述的观点。它否认了违约应收道德上的非难性的观点。美国经济分析法学派提出的”效率违约(Theory of Efficient Breach)“的理论就是以霍尔姆斯的观点作为理论依据的。

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