探析违约责任的几个问题(1)(3)

    美国以波斯那位代表的经济分析法学派提出：“效率违约”理论，明确指出：“如果（一方当事人）从违约中获得利益将超出他向另一方做出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。”[15]当违约能够实现价值最大化的时候，应当鼓励此种违约，而不应考虑违约责任所体现的公平正义。

    我国也有一些学者认为保护合同当事人的合同自由也应该承认“违约自由”笔者认为这种观点具有合理性，也认可这种观点。既然确立了“合同自由”原则，那么它就应该包含订立合同自由以及违约的自由。我国法律上没有规定：“一旦订立合同，就不能违约。”法律上没有禁止性规定，当事人就有权利去做。况且，在某些违约情况下是资源得到最合理的配置，从而获得最大的社会效益。于可持续发展也是有利的。再者，如果违约方要受到道德上的非难性，那么这个事实机关是谁？因此，在司法实践上是不能得到有效实施的。而且我觉得，既然做出了对违约方的补偿，在道德上也没有什么可值得谴责的。“契约法的实质问题是风险分配问题。”[16] “所有的人类交易都被导向一个从来不能免除不确定成分的未来、、、、契约或者协议可已被视为一个期待得失分配得协议。”[17] 所谓的“有行为必有风险。”即是此中道理吧！对于非违约方来说，其订立合同，就要承担合同不履行或不完全履行的风险。假如道德能约束每个订立合同的当事人都能够很好严格完全地履行合同，那么法律将毫无用处。也就像西谚：“如果每个人都是天使，法律将毫无用处。”在此，笔者并不否认道德具有积极的作用，但是在现实中，当人们受到损害时，并不是诉诸“道德机关”寻求“道德赔偿”，而是诉诸法院，寻求法律上的救济，金钱方面的赔偿，在此过程中，当然也有“道德赔偿”诸如恢复名誉、消除影响等。

    四、违约责任与侵权责任的相互关系

    法国学者认为：“合同责任（我国法中的违约责任）与侵权责任具有诸多的不同点，而二者最大的区别，在于产生合同责任的合同义务，是建立于当事人的意志基础之上，这一基本区别，是导致两种责任一切具体差别的根本原因。”[18]同时又指出：“二者的行为人不同：当事人订立或履行合同须具备行为能力，而侵权行为人无须具备行为能力。”我国台湾学者林诚二也提出相同的观点：“侵权行为与契约关系同为债之发生原因之一，然自规范功能上观察，两者实为截然不同之制度，侵权行为法乃是在规范一般人间之关系，其主要目的是在保护权益（尤其是绝对权）贯彻‘权利之不可侵性’。而契约法主要则偏重保护纯粹经济上损失，盖因契约关系是特定人间基于一定之信赖及期待，由当事人自行决定其相互之权利义务关系，法律仅是在补其不备。又与侵权行为因为违反法律行为之债务不履行其乃是着眼于侵害‘债权之充实性’。因此在一行为同时该当侵权行为及债务不履行时，究应如何调和始能兼顾当事人公平正义及制度之立法精神？实为一困难问题。”[19]由此可看出，学者们对其二者之间的相互关系作了分析，但在二者竞合时该怎样处理并没有给出明确的方法。那二者究竟该如何调和呢？司法实践上是怎样处理的呢？我国《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。由此可看出，我国以立法的方式正式确认了责任竞合制度。这有利于在大多数情况下保护受害人，公平合理地确立责任。因此，应对该法条进行深刻而准确的理解，它包含一下三相内容：

    第一：确认了责任竞合的构成要件。这就是说责任竞合是指“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”情况。那么这句话是说：“必须是一种违约行为同时侵害了非违约方的人身权利和其他财产权益的，才能构成责任竞合。如果是多种行为而侵害对方人身、财产权益的，或者当事人一方的违约行为并没有侵害对方人身和财产权益的，不构成责任竞合。”

    第二：允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种做出选择。所谓“受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。”是指在发生侵权责任竞合后，应当由受害人做出选择。在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式，如果受害人选择不适当也应当由受害人自己负担不利的后果。允许受害人选择，这正是市场经济要求的私法自治和合同自由的内容。

    第三：受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。法院也只能满足受害人的一种请求，而不能使两种责任并用。但是，如果受害人提出一种请求后，尚不能使其损害获得充分补救，在此情况下，法院是否可以使其再提出另外一种请求呢？

    王利明认为：“受害人应当从庭审开始前做出选择，这样可以是受害人收集证据比较全面，从而给受害人一定的时间去思考和做出选择看来是必要的，较为合理的。在此之前受害人即使做出了选择，如果选择不适当，也应当由受害人放弃原有的选择而重新做出选择。”

    在责任竞合的情况下，加害人可以承担这一种或另一种责任，如果由受害人选择请求权，选择对其更为有利而对加害人不利的方式提起诉讼和请求，从而充分尊重了受害人的意愿和权利，同时可能加重了不法行为的责任，而这种责任也是不法行为人依法应当承担的。

    允许受害人可以选择请求权，并不意味着法律完全放任当事人选择请求权。在承认责任竞合的国家，法律和司法实践对此也是有一些限制的。对此，笔者认为，在我国所确认的“责任竞合”制度里也应当做出一些限制，防止当事人选择权的滥用。比如，双方有合同关系，侵权人（一方当事人）的不法行为导致受害人财产重大损失，只能选择侵权责任；或者在发生侵权后，但按合同违约责任来处理对受害人更为有益，则应适用违约责任。

    参考文献

    [1] 林诚二《债法总编。总论——体系化解说》中国人民大学出版社2003年版第14页

    [2] Enciclopedio del Diritto Giaffre Editore 1004SS

    [3] 美国 莫里斯·科恩 《契约的基础》于立深。周丽译载《法制与社会发展》2005年第一期

    [4] 梁慧星《民法学说判例与立法研究》中国政法大学出版社1993年版第254页

    [5] 林诚二“论债之本质与责任”载台湾《中兴法学》第19期

    [6] 苏惠祥主编《中国当代合同法论》第309页

    [7] G.H.Treitel：The law of contract.Steven  sons 1983 J3.P351

    [8] 杨永清《预期违约规则研究》第351-352页

    [9] 梁慧星《民法》四川人民出版社1988年版 第229页-第230页

    [10] 郑玉波《民法债编总论》台北三民书局1993年版 第 125页

    [11]邱聪智  “债务之构成及定位”载《辅仁法学》第11期 第105页

    [12] 崔建远  《合同责任研究》吉林人民出版社1992年版 第9页

    [13] Holmes. The common law （M.Dew howe edn，1963）P324

    [14] Holmes.The Path of the Law，harvl.Rew pp.457、458-469

    [15] Posner.Economic Analysis of law（Led2，Boston and Toronton.（9770）：pp89-90

    [16] 《损害信赖理论》载《法律与社会发展》2005年第1期

    [17] 《损害信赖理论》载《法律与社会发展》2005年第1期

    [18]P.MALAURIE et L. AYNEX， Les obligations P484

    [19] 林诚 二 《债法总编。总论——体系化解说》中国人民大学出版社2003年版第393-394页

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