我国非诉讼纠纷解决机制的合理建构——以民事(2)

同时,应当修改《民事诉讼法》第16 条的规定,明确赋予人民调解协议具有民事合同的效力。现行《民事诉讼法》在第16 条第2 款中规定,当事人不愿调解、调解不成及调解协议达成后反悔的,可以向人民法院起诉,实际上给予了当事人可以不受人民调解协议约束的权利。笔者认为,诚实信用原则是民事行为的基本原则,当事人在签订人民调解协议时同样应受该原则的约束。尽管最高人民法院在《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中已确认了人民调解协议的民事合同性质,但只有在民事诉讼法中予以明确,其权威性及正当性方能保障。

(二) 保留行政机关调处民事纠纷的职权,赋予行政调解协议法律效力

我国的行政机关历来担负着处理公民纠纷和各种申诉的职能,各类行政主管机关根据有关法 律法规的规定,一般都有通过行政调解或行政裁决的方式处理该领域公民的申诉和其他纠纷的职责。[8 ] (P540) 例如,公安机关根据《治安管理处罚条例》就违反该条例而应承担的民事赔偿所进行的调处,公安机关交通管理部门根据《道路交通安全法》对交通事故损害赔偿所进行的调解,以及各行政主管机关对其管理权限内的纠纷处理程序,等等。此外,我国行政机关还处理着部分与行政管理无关的纯民事纠纷,主要由乡镇司法所根据《民间纠纷处理办法》基于当事人的请求所进行的居间调解和裁决。行政机关对民事纠纷的解决,依据原有的法律或法规,有的为司法解决的前置程序,如对交通事故的调解;有的属于任意性的规定,当事人可以选择由行政机关调处或向法院起诉,如乡镇司法所对民事纠纷的调处。而依据现有的法律或法规,一般都赋予当事人选择权,由当事人选择申请行政机关调解或直接向法院起诉,但所有行政调解的共同点就是都没有法律效力,并不约束当事人。例如《道路交通安全法》第74 条规定:“对交通事故损害赔偿的争议,当事人可以请求公安机关交通管理部门调解,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解,当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的,当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”

从行政机关对民事纠纷处理的不同情形看,乡镇司法所对民事纠纷的处理,类似于人民调解的纠纷解决方式,只是处理的机构性质有所不同。而一些职能部门附带的纠纷解决则多与其职权行使有着直接的关系,但基本上是居间进行调解,是否能够就纠纷达成协议,仍取决于当事人双方的合意。笔者认为,行政机关如果依据其职权对民事纠纷作出裁决,应当遵循法定的程序。但如果行政机关是应当事人的申请居间进行调解或依据其职能附带进行调解,达成协议后,该调解协议应比照人民调解协议同样被赋予合同的效力。从本质上来看,契约性是调解的本质属性。调解的契约性贯穿于调解的整个过程,包括调解程序的启动、调解员的选任、调解规则的适用、调解协议的达成以及调解的终止等,这些事项当事人都可以通过合意达成契约。调解如果取得成功,则当事人之间所达成的调解协议本质上就是一份合同,具有明显的契约性。尽管第三人介入调解过程,并事实上影响调解的进行,但调解协议的达成仍是建立在当事人合意的基础上,本质上仍属于当事人之间的契约。[3 ] (P312) 因此,虽然最高人民法院的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》仅针对人民调解的问题,将人民调解协议的性质确定为民事合同,但实质上从调解的本质来看,所有的调解协议,甚至未经第三方调解双方达成的关于民事权利义务纠纷的协议都应当视为是一种以纠纷解决为目的的合同。也就是说“, 最高人民法院针对人民调解委员会调解达成的有民事权利义务内容的调解协议所明确的性质及处理方式、程序等,并不等于否定其他主体调解达成的有民事权利义务内容的调解协议可被认定为民事合同,从而按照合同法的原则、方法及程序处理。”（参见杨洪逵案件点评:《当事人在派出所主持调解下达成人身损害赔偿协议具有合同效力》,载《人民法院报》2003 年8 月23 日理论版。该案中,双方当事人在派出所的主持下就人身损害赔偿问题达成了调解协议,但其后被告以调解协议是在遭到原告方威胁及派出所办案人员误导、施加压力下所为为由拒绝给付。法院经审理后认为,经当地派出所调解达成的协议是原、被告双方的真实意思表示,因而虽然不属于人民调解的范畴,但也可认定为具有合同性质。最高人民法院法研所的杨洪逵在对案件的点评中认可了这一做法。）在当事人没有按照协议内容履行而起诉到法院时,法院可以根据合同法的原则进行审查:如果协议不违反法律、法规,不损害国家、集体、第三人及社会公共利益,也没有重大误解或显失公平,法院可以在判决中直接支持调解协议的具体内容,从而通过诉讼程序赋予调解协议实质上的法律约束力,相反则可以对其做出撤销或宣告无效的判决。

从《医疗事故处理条例》及《道路交通安全法》等法律或法规对行政调解的前置要求的修改可以看出,当事人的选择权得到更充分的保障,司法的作用也进一步得以张扬,但这却并不一定是法治发展的进步。首先,纠纷的解决受成本支出的约束。行政机关根据其职能附带进行的调解无论是基于专业判断或是出于效率的考量都可能优于诉讼;其次,诚实信用原则同样适用于纠纷解决方式 的选择。如果当事人在与对方达成解决纠纷的协议后还可以随意地选择毁约,那么,国民与社会的信用也就无所依托。再次,当司法的功能被过度放大后,最终受损的可能是司法权威本身。这一点从民众对“告状难”、“执行难”等的抱怨中便可略见一斑。

当然,对行政ADR 可以进行必要的整合,与行使行政职权无关的纠纷解决,如乡镇司法所的纠纷解决可以考虑并入人民调解中,因其在纠纷解决的性质及方式上并无不同。而与行使行政职权相关的附带纠纷解决应当继续保留,发挥其专业优势,当行政机关居间调解当事人双方达成解决纠纷的协议后,应具有合同的效力。同时,应当在《民事诉讼法》中增设条款,鼓励当事人选择行政调解,并明确赋予行政调解协议合同的效力。

(三) 建立多形态的仲裁机构,加大司法对仲裁的支持力度

我国《仲裁法》颁布之前,实行的是涉外仲裁与行政机关部门仲裁并行的仲裁运行机制,在《仲裁法》颁布后,我国取消了部门仲裁,并由各地政府法制办公室或法制局出面统一组建仲裁机构,基本上设于地市以上的大中城市。但是《, 仲裁法》的颁行及统一仲裁机构的建立并没有使我国仲裁事业步入一个良性发展时期,仲裁受案数的微乎其微使仲裁所发挥的实际效用与立法时的预期相距甚远。事实上,仲裁的受案数不但无法与法院受理的案件数相提并论,也远远低于《仲裁法》颁布前经济合同仲裁的受案数。例如,自1995《仲裁法》生效后至2003 年8 年间,全国各地仲裁委共受理案件仅90 000 多件。[13 ]而据29 个省市工商局1992 年统计,该年全国经济合同仲裁委员会共受理经济合同争议案件279 167 件,结案283 368 件(含前期未结案9 777 件) 。（参见1993 年《中国法律年鉴》,第154 页。）

仲裁在我国之所以不能发挥其应有的作用,一方面的原因是我国市民社会尚不够发达,尤其是我国的商业社会自治尚未形成,掣肘了当事人对仲裁的选择;另一方面原因是《仲裁法》所确立的自治原则并没有真正得以贯彻。仲裁作为一种民间自生自发的纠纷解决机制,其特点在于仲裁机构的自发性和多样性。从各国的实践来看,一般准许多种仲裁机构并存。例如,英国虽设有伦敦国际仲裁院,但同时还有40 多个专业机构、商会和贸易组织内设有行业性的仲裁机构。[14 ] (P101) 仲裁的发展在很大程度上是行业自治、自律、自我解决纠纷的一种形式,是社会自治的具体表现形态——社会自决。仲裁的这种自生自发性决定了仲裁的民间性、自治性、专业性以及因需而设的实践理性,这是仲裁权威的根源所在。而统一仲裁机构的建立虽然结束了多头仲裁的混乱局面,但同时抑制了多种形态仲裁机构的产生和发展,仲裁的民间性、自治性和专业性皆受到伤害。[15 ] (P215) 因此,我国应发展多种形态的仲裁机构,应当允许商会及其他的行业性组织根据行业特点组建仲裁机构,例如,可以考虑先在各地商会、消费者协会内设立仲裁机构,以后可以逐步根据行业特点设立全国性或区域性的证券仲裁、知识产权仲裁、律师协会仲裁等仲裁机构。

同时,仲裁的发展离不开司法即法院的支持。这并非由于仲裁天生依附于法院而存在,而是裁立法的规定使然。[16] 《仲裁法》赋予了仲裁机构对商事纠纷和其他财产权益纠纷进行裁断的权力,但未赋予其强制执行权力及其他相关的权力,因此,在仲裁裁决的承认与执行、仲裁协议效力的认定及财产保全的实施等方面,仲裁机构都需要法院的支持与配合。从仲裁的发展历史来看,法院对仲裁的参与走过了一个由较多的监督、较少的支持到有限的监督、积极的支持的过程。而当法院对仲裁权的参与程度逐渐降低,法院只是在非常有限的范围内对仲裁权实施最低限度的监督与支持,从而最大程度地保障仲裁权的独立性时,才是仲裁制度发展的理想境界。[ 17 ] (348) 因此,民事诉讼法修改时应进一步加大司法对仲裁的支持力度,首先,法院在审查仲裁协议的效力时应更多地基于当事人意思自治的原则进行考量。其次,可以考虑赋予仲裁庭直接对当事人的保全申请进行裁定的权力。我国《仲裁法》第28 条第2 款规定:“当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”根据最高人民法院《关于实施仲裁法几个问题的通知》的规定,对仲裁的保全申请由被申请人住所地或财产所在地人民法院作出裁定。但仲裁与诉讼不同,不存在法定管辖的问题,当事人可以约定由任一仲裁机构行使仲裁权,因此,仲裁机构就有可能不在被申请人住所地或财产所在地,而法院也不如仲裁庭了解当事人争议的具体情况,仲裁高效、快捷的本质无法凸显。笔者认为,可以借鉴其他国家仲裁的立法,授权仲裁庭直接对当事人的保全申请进行裁定。这不但有利于提高仲裁效率,及时解决纠纷,而且可以减少保全错误的发生,避免给当事人造成损失。再次,对国内仲裁与涉外仲裁实行统一监督标准。我国对国内仲裁与涉外仲裁的监督实行双重标准,对涉外仲裁只就仲裁程序问题进行司法监督,而对国内仲裁除对仲裁程序问题进行监督外,还对仲裁实体问题如事实认定、法律适用等进行监督。从各国仲裁的发展现状来看,法院监督的着眼点多从在裁决实体内容上进行监督以维护法律的统一性和公正性,转向从程序上保证仲裁的公平进行。[18 ] (P416) 我国关于涉外仲裁司法监督的规定除了对仲裁员行为的监督与公共秩序审查外,基本上与国际立法一致,而对国内仲裁的监督则过于严格,不利我国仲裁制度的发展。为此,应当通过民事诉讼法的修改,在完善涉外仲裁监督机制的前提下,以涉外仲裁的监督模式为标准,使国内仲裁监督向涉外仲裁靠拢,实行二者的最终并轨。

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