论脱离人体的器官及组织的法律属性及其规则((2)

　　从伦理学的层面研究这个问题，表现为两个方面。一方面，传统的伦理道德观念在一定程度上影响着器官捐献，尤其在儒家思想的影响下更是如此。如《孝经》：“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。”如果是决定捐献父母的遗体或器官，则为“大不孝”，起码是对死者的不敬。在我国的一些农村地区忌讳谈论身后之事，视为非常不吉利的事情。另外，还有“人死后在七七四十九天内灵魂不死”的迷信说法，在此期间，亲属要祭奠、供奉死者亡灵。因此，对亲人刚刚死去就捐献遗体或器官，死者家属难以接受。中国的传统思想，死后要留有全尸的观念深深地影响着遗体和器官及组织的捐献。中国家族思想的影响也根深蒂固，亲属间的亲情比较浓厚，虽然人们在心里上能够认识到用已经死去的亲人的遗体或某个器官去救活另一个人的生命是一种高尚行为，但面对自己的亲人刚刚死去，内心十分悲痛，亲人尸骨未寒，就将其尸体“千刀万剐”，在情感上是难以接受的。认为这是对亲人尊严的亵渎和损害，是大逆不道的。由于这些因素的影响，我国人体器官及组织的捐献者与世界其他国家相比少的可怜。例如，北京同仁医院眼库每年收到的角膜少得可怜，且连年下降。在美国，一年可做37000例角膜移植手术；而有近13亿人口的中国一年只能做上千例，中国甚至还要接受斯里兰卡眼库捐赠的角膜。 另一方面，也要看到很多人的反伦理的观念和行为，他们对于经营人体器官及组织可以获得巨大的利益抱有极大的兴趣，因此觊觎经营商机，不惜铤而走险。当然也有基于高尚的医疗热情而不顾权利人的权利的情形出现，造成侵权的后果。

　　社会伦理上的这些观念冲突，进一步加剧了人体器官及组织移植和利用的矛盾，更需要法律作出合乎社会伦理和道德要求，又能够保障其正常进行的法律秩序。

　　（三）社会学基础

　　由于自愿捐献的人体器官很少，而等待接受器官移植的人又比较多，患者为了生存，不惜倾家荡产得到需移植的器官，这更刺激了人体器官买卖市场的滋生。同样，对于社会已经接受的人体组织的利用，由于社会需求和社会伦理观念的巨大差异，也存在严重的问题，血库库存血液经常告急，就是明显的例证。

　　更为严重的是，允许人体器官自由买卖导致严重的社会问题，由于历史上确实出现过德国法西斯利用医学科学技术作为杀人手段和“买卖器官”的不道德现象，现在西方有些国家出现了“器官市场”、“眼银行”、“肾银行”等。出现买卖儿童残害生命，摘取器官的不人道现象，甚至某些发达国家的商人为了赚钱，拿患者的钱到第三世界国家收买器官。而有些贫困者，由于生活所迫，为钱而出卖自己的器官。穷人成为富人的器官供体，导致社会的不平等。另外，双方都看重了钱，就会忽视器官的质量，从而会影响器官移植的质量及供体和受体的生命安全，影响着器官移植的健康发展。

　　所有这些都说明了一个问题，就是要研究脱离人体的器官及组织的法律属性，确定具体的法律规则，完善人体器官和组织的法律规制体系，确保正常的医疗秩序。

　　三、脱离人体的器官及组织的法律属性及法律地位

　　（一）脱离人体的器官及组织的物的属性

　　民法认为，人体具有特殊的属性，是人格的载体，不能将其视为物，它是民法世界中与物相对立的物质形式，是民事主体的物质形式。因而，活体的人体器官与组织在没有与人体发生分离之前，是与人的人格相联系的，是民事主体的物质性人格的构成要素。

　　问题是，当人体器官和组织脱离了人体，用于移植的人体器官和用于利用的人体组织，它们究竟属于人的范畴，还是属于物的范畴，涉及到民法对于人体器官和人体组织认识的基本立场问题。从学说上观察，有不同的观点。

　　1．物的范畴说

　　我国台湾学者史尚宽认为，活人之身体，不得为法律之物，法律以人为权利主体，若以其构成部分既身体之全部或一部为权利之标的，有反于承认人格之根本观念。人身之一部分，自然地由身体分离之时，其部分已非人身，成为外界之物，当然为法律上之物，而得为权利的标的。然其部分最初所有权，属于分离以前所属之人，可依照权利人的意思进行处分。让与尚未分离之身体一部分之契约，如约于分离时交付之，则契约为有效。若约为得请求强制其部分之分离，则反于善良之风俗，应为无效。故为输血之血液买卖契约，以任意给付时始生效力。

　　日本通说认为，与生存中的人身不同，已经分离出来的人身组成部分构成物权法上的“物”，其所有权归属于第一次分离前所属的人，故对该身体部分的让渡以及其他处分是可能的。

　　德国学者梅迪库斯认为，随着输血和器官移植行为越来越重要，现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。这些东西可以成为所有权的客体，而且首先是提供这些东西的活人的所有物。对于这些东西的所有权移转，只能适用有关动产所有权移转的规则（第929条及以下条款）。当然，一旦这些东西被转植到他人的身体中去，他们就重新丧失了物的性质。 根据梅迪库斯的观点，可用于移植的人体器官是物，是其活人的所有物，同动产一样，具有物的可流通性，即器官可以进行买卖。

　　我国学者认为：随着科学技术的发展，活人的身体不属于物的概念受到挑战。如器官移植、器官捐赠等，均以活人的器官作为合同的标的物。但对于这一类合同，债权人无权请求强制执行。 王利明主持的中国民法典草案建议稿第128条第2款规定：自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物。 梁慧星认为，人的身体非物，不得为权利之客体。身体之一部，一旦与人身分离，应视为物。 梁慧星主持的中国民法典草案建议稿第94条第三款规定：自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。 这进一步说明脱离人体的人体组织和器官属于物的范畴。

　　2．器官权说

　　脱离人体的器官和组织的性质不属于物的属性，该权利为器官权，为身体权的类权利，跨越人身权与物权两大领域，兼有完整的人格权与绝对的所有权双重属性。未与躯体分离的器官权在活体是人身权，在尸体是物权；已与躯体分离的器官权在活体、尸体均为物权。 也就是对未与人体脱离的器官所享有的权利为器官权，对脱离后的器官则享有物权。

　　3．限定的人的范畴说

　　这种主张认为，为了对人的身体的完整性保护，在一定条件下，活体的脱落器官仍视为人的身体，如果侵犯这些分离的部分，亦构成对人的身体完整性的侵犯，必须对受害人承担象侵犯他人手足四肢一样的过错侵权责任。认为随着现代医学的发展和科学技术的进步，人的身体的许多部分在脱离人体以后，仍可通过医生的努力而使之与人的身体相结合。此种医学的进步表现在多个领域，诸如断指、断肢再造、肌肤移植、卵细胞的提取以及血液的提取等。如果这些身体的组成部分与人的身体相分离，其目的在于事后根据享有身体权人的意图再将它们与身体连为一体，以实现身体正常机能的保护目的，在他人实施过错侵权行为并导致这些脱离权利人身体的部分损坏时，权利人的此种目的即得不到实现，其人身的完整性也得不到保障。因此，应根据侵害他人身体完整性的权利责令侵害人承担损害赔偿责任。

　　4．我们的主张

　　我们赞成前述第一种主张，认为脱离人体的器官和组织为物的属性具有合理性，理由是人体器官一旦脱离了人格的物质载体，那么也就与民事主体的人格脱离了关系，也就不再具有人格的因素了，不再是人格的载体，具有了物的属性。所以，在这个意义上，可以把能够与人体发生分离的器官和组织定位为物。但是，这种物是否就与普通动产一样，可以自由支配、自由流通，则值得研究。

　　至于第二种观点，把人对人体器官享有的权利视为器官权，是身体权的类权利，则没有必要，一是权利种类不可滥设，二是所谓的器官权仍是在活体之上对器官的权利，说的是可否对器官进行捐献，不能涵盖脱离人体后的器官的权利，并没有解决实质性问题。没有太大的价值。第三种观点，为了保护身体的完整性，而在一定条件下把活体的脱落器官仍视为人的身体，这是对人身权保护的不适当扩张。把人身权保护扩张到已脱离人体的器官和组织，这打破了传统的人身权概念及体系，会引起权利范围及界限的混乱。

　　（二）脱离人体的器官及组织作为物的特殊性

　　脱离人体的人体器官和组织，是指从人体分离后，在植入新的人体之前的人体器官和组织。在没有脱离人体之前，人体器官和组织属于人体；在输入或者植入新的人体之后，又成为人体的组成部分，具有了人格。在这个期间存在的人体器官和人体组织，是物的形态。

　　脱离人体的器官和组织具有物的一般特征，都是存在于人身之外，能够为人力所支配和控制，能够满足人们某种需要的财产。例如，如心脏、肾、肺、血液、骨髓等，都是单一物，都占有一定的空间，人可以感觉、感知的有形体，都是有体物。同时，它们也都具有有用性和稀缺性，脱离活体、尸体的组织和器官十分稀缺，据统计，全球有超过15万登记在册的病人急切等待器官移植，需求量以每年12%的速度递增，平均每天有17人在等待移植中死亡。 我国需要进行心脏移植的患者至少在5万以上，而目前只做了82例；我国每年因慢性肾功能衰竭而死亡的患者在14万左右，且多为青壮年，有几十万人等着肾移植，而目前所做的肾移植总数为6.2万例；我国有300万角膜患者，而每年只有300个角膜供体。我国是肝病大国，仅慢性乙型肝炎患者就有3000万，其中20%可能发展为肝硬化，1%－5%可能发展为肝癌，仅这类晚期肝病患者最少有630万，但肝脏移植到2000年底总共才做了484例。 这些都证明了可利用的人体的组织和器官的有用和珍稀。

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