担保法司法解释的成功与不足(1)(2)
2017-02-05 01:04
导读：2．主合同变更对保证责任的影响 关于主合同变更对保证人责任的影响，《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书
2．主合同变更对保证责任的影响
关于主合同变更对保证人责任的影响，《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”对于这一规定，实践中的理解很一致。一种观点认为，凡变更主合同的，除保证合同另有约定外，只要未经保证人书面同意，保证人就不再承担保证责任；另一观点认为，只有在主合同的客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任；还有一种观点认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新，而不包括一般的合同变更。[7]关于主合同变更对保证责任的影响，《担保法司法解释》第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”“债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”这一解释对《担保法》的规定作了细化，也明确了主合同变更对保证责任的影响力，从担保法理论上说是正确的。保证合同为从合同，根据合同的从属性原理，保证责任的范围和强度不能超过主债务的范围和强度。因此，只要主合同的变更不加重保证人的保证责任，保证责任就不应受到主合同变更的影响，而无论主合同变更是否征得保证人的同意。
《担保法司法解释》第30条涉及三种情况：第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意，如果减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这就是说，债权人与债务人变更主合同内容，无论是否取得保证人的同意，保证人的保证责任都不能免除，而只是保证责任的范围会发生变化。可见，这一解释的根据就在于保证合同的从属性。第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。未经保证人书面同意，债权人与债务人变更主合同履行期限的，对保证人的保证责任也没有影响。债权人与债务人对主合同履行期限加以变动包括两种情况：一是延长主合同履行期限，二是缩短主合同履行期限。在前一种情况下，未经保证人书面同意的，保证期间应为原合同约定的或法律规定的期间。但是，如果债权人与债务人延长的履行期限超过了原合同约定的或法律规定的保证期间的，则保证人的保证责任应视为免除。在后一种情况下，未经保证人书面同意的，保证期间也应为原合同约定的或法律规定的期间。但这时保证期间的起算，应为新的履行期限的届至之时，而不应是原债务的履行期限的届至之时。第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。可见，在债权人与债务人协议变更主合同内容而没有实际履行的情况下，无论是否征得了保证人的同意，也无论是减轻或增加了债务人的债务，保证人仍应当承担保证责任。在这种情况下，应视为主合同并没有发生变更。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） 3．一般保证人的先诉抗辩权
先诉抗辩权是一般保证人所享有的一项权利，《担保法》第17条规定了这种权利。该条中规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”这一规定没有明确债权人能否单独对一般保证人提起诉讼，同时因先诉抗辩权中的“先诉”二字，导致了理论上对先诉抗辩权是实体权利还是诉讼权利，债权人在起诉债务人之前能否起诉一般保证人的争论。主张先诉抗辩权属于诉讼权利的人认为，先诉抗辩权已经表明一般保证人的权利是对先诉的抗辩，因此，债权人在起诉债务人之前，不能起诉保证人，否则，由于保证人享有先诉抗辩权，债权人不仅不能胜诉，而且也因没有起诉权，法院应当裁定驳回债权人的起诉；主张先诉抗辩权为实体权利的人认为，先诉抗辩权是担保法规定的，担保法属于实体法，抗辩权是对请求权的抗辩，请求权属于实体权利，抗辩权当然也属于实体权利。债权人起诉债务人之前，因与保证人之间有保证合同关系，可以起诉保证人，法院不能以保证人享有实体上的先诉抗辩权而驳回债权人的起诉。如果保证人的先诉抗辩权成立的话，法院可以判决驳回债权人对保证人的诉讼请求。为解决上述争议，《担保法司法解释》第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”这一解释表明，一般保证的债权人在诉讼上只能有两种选择：一是将债务人与保证人作为共同被告一同起诉；二是单独起诉债务人，但不能单独起诉保证人。我们认为，这种解释是合理的，有利于减少诉讼和解决纠纷。
