担保法司法解释的成功与不足(1)(6)
2017-02-05 01:04
导读：7．定金罚则的适用条件 《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回
7．定金罚则的适用条件
《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”从《担保法》的这一规定中，可见看出，定金罚则的适用条件是债务人不履行债务。在实践中，由于人们对“债务人不履行债务”的理解不同，因而对定金罚则适用的条件也产生了不同的认识。例如，有人认为，定金罚则只有在债务人根本不履行债务的情况下才能适用，对于不完全履行债务的，不能适用定金罚则；[14]有人认为，定金罚则既适用不履行行为，又适用于不完全履行行为；[15]也有人认为，定金罚则既适用于不履行行为，也适用于不完全履行行为。但对于不完全履行来说，只有在其构成根本违约时，才能适用定金罚则；[16] 还有人认为，定金罚则一般只能针对不履行这种违约形态适用，而不能适用于瑕疵履行、迟延履行。对部分履行的，定金罚则可针对不履行部分适用。[17]《担保法司法解释》第120条根据我国的司法实践，吸收了理论上的合理见解，对定金罚则的适用条件作了明确规定：
（1）因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。根据这一解释，在一般情况下，定金罚则的适用条件有两个：一是当事人一方须有违约行为。关于违约行为的种类，《担保法司法解释》规定了迟延履行或其他违约行为。可见，除迟延履行外，提前履行、瑕疵履行等违法行为都可以适用定金罚则；二是违约行为须导致合同目的不能实现。也就是说，只有在违约行为构成根本违约，使合同目的不能实现时，才能适用定金罚则。之所以强调违约行为须构成根本违约，是因为“如果认为任何违约，哪怕是轻微的违约都要适用定金罚则，那么将会使定金罚则的适用变成一种赌博。一方出现轻微违约就适用定金罚则，给违约一方强加极为沉重的经济负担，也不利于其继续履行合同，并且与法律上的诚实信用原则相悖”。[18]
（科教作文网 zw.nseac.com整理） （2）在当事人一方不完全履行合同时，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。这一解释解决了长期争论不休的不完全履行能否适用定金罚则的问题。那么，不完全履行是否以构成根本违约为条件呢？对此，学者的解释不一。有一种意见，虽然司法实务认为在因合同部分履行而导致合同目的不达的场合可以适用定金罚则，但若在合同标的能够区分比例的情形中也完全适用定金罚则，就可能会导致合同双方权益的失衡而有失公允，因此，应允许按不履行合同的比例适用定金罚则。[19]另一意见认为，在不完全履行构成全部根本违约时，全部处罚定金；在不完全履行构成部分根本违约时，部分处罚定金，即按比例处罚定金；在不完全履行尚不构成根本违约时，不处罚定金。同时，在不完全履行合同的情况下，只有当事人接受或依法不得拒绝不完全履行的行为时，才能部分处罚或不处罚定金。在当事人可能拒绝接受不完全履行行为时，处罚定金或不处罚定金就无从谈起。[20] 还有一种意见认为，定金是担保整个债权的实现，而不是定金的某一部分担保债权的某一部分，虽然定金担保的性质不是担保物权，但其也应是不可分的，否则定金的处罚性将大大削弱，定金的担保作用也将减弱。所以，只有不完全履行构成根本违约时才能适用定金罚则的做法更加公平合理。[21]我们认为，从《担保法司法解释》的逻辑结构来看，可以认定不完全履行行为也须以根本违约为条件。《担保法司法解释》第120条第1款明确规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。”这里并没有将不完全履行行为排除在外，因此“其他违约行为”也应包括不完全履行行为在内。既然如此，不完全履行行为适用定金罚则就须以构成根本违约为条件。至于《担保法司法解释》第120条第2款的规定，应是对第1款规定的进一步说明，即在不完全履行构成根本违约时，应当如何具体适用定金罚则。共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者):
