担保法司法解释的成功与不足(1)(3)
2017-02-05 01:04
导读：在先诉抗辩权问题上，《担保法司法解释》还对先诉抗辩权的限制行使事由作了补充。《担保法》第17条第3款规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使
在先诉抗辩权问题上，《担保法司法解释》还对先诉抗辩权的限制行使事由作了补充。《担保法》第17条第3款规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”根据上述规定，只有在债务人住所变更而致债权人要求其履行债务发生重大困难的情况下，先诉抗辩权的行使才受到限制。但在实践中，还存在着因其他方面的原因而导致债权人要求债务人履行债务发生重大困难的情形，如债务人下落不明、移居境外等。在这种情况下，如果允许保证人行使先诉抗辩权，则债权人的债权将无法得到实现，这与保证的根本目的是相违背的。因此，《担保法司法解释》第25条对先诉抗辩权的限制行使事由作了补充规定：“担保法第十七条第三款第（一）规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”
4．保证与物的担保并存的效力
同一债权既保证又有物的担保时，学说上称为混合共同担保。在保证与物的担保并存的情况下，二者的效力应如何确定，各国法均设规定。《法国民法典》第2037条规定：“因债权人所为，致使保证人不能代位行使债权人的权利、抵押权与优先权时，保证人即告解除其义务。”《德国民法典》第776条规定：“债权人放弃其附属于债权人的优先权、为债权而存在的抵押权或者船舶优先权、质权或者对共同保证人的权利的，如果保证人能够根据第774条的规定，从其放弃的权利中取得补偿时，即免除其责任。”《日本民法典》第504条规定：有代位权的保证人“于债权人因故意或懈怠丧失或减少其担保时，在因其丧失或减少致不能偿还的限度内，免其责任。”我国台湾地区民法第751条规定：“债权人抛弃其为担保之物权者，保证人就债权人所抛弃权利之限度内，免其责任。”我国《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”可见，我国法的规定与大陆法的规定基本相同。通说认为，这种规定的理由在于：一是为避免保证人与物的担保人承担责任时相互推诱；二是适度减轻保证人的负担；三是基于物权优先于债权品质及担保物的担保的可靠性，债权人应首先实现担保物权。[8]但是，对《担保法》的规定，学者们的理解存在着分歧，其焦点在于物的担保人的范围。有人认为，物的担保人包括债务人和第三人。也就是说，无论物的担保人为债务人或第三人，债权人放弃物的担保的，保证人均在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；有人认为，物的担保人仅指债务人。也就是说，只有在物的担保人为债务人时，债权人放弃物的担保的，保证人才能在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。关于保证与物的担保并存的效力问题，《担保法司法解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。”我们认为，这一解释是合理的：第一，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序；第二，在物的担保人为第三人时，要求债权人必须首先要求物的担保人承担责任，并不一定有利于债权人的债权实现。因为物的担保在实现时往往要涉及到担保物变价问题，而向有偿还能力的保证人求偿可能更为方便。当然，当物的担保人为债务人时，由于债务人为最终的责任者，如果债权人放弃了物的担保，则实质上是等于放弃了对债务人的债务，此时基于保证人的补充性和从属性，完全可以认定债权人也是放弃了对保证人的债务。因此，在债权人放弃了物的担保时，在放弃权利的范围内，应免除保证人的责任。第三，确认担保人与保证人之间的追偿权，可以维护物的担保人与保证人之间的权益平衡，防止债权人不当免除某担保人的担保责任而损害其他担保的利益。[9]这一规定，不仅明确了保证人与物上保证人处于同等地位，债权人选择谁承担担保责任是债权人的权利，而且确定了保证人和物上保证人之间享有追偿权。
