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担保法司法解释的成功与不足(1)

2017-02-05 01:04 订约定金是指以订立合同为目的而交付的定金，其担保的效力在于保证当事人将来订立合同。《担保法司法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”可见，订约定金可以适用“定金罚则”。应当指出的是，订约定金罚则的适用前提是交付定金的一方没有订立主合同，而不在于当事人所订立的主合同的效力如何以及当事人是否违反了主合同。最高人民法院于2000年12月13日公布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》），这是我国审判实践中的一个十分重要的司法解释，对于指导审判实践具有重要意义。有学者认为，这是一个内容丰富翔实，论证充分到位，研究透彻，指导科学全面，充满务实精神，非常振奋人心的重要司法文件。[1]然而，我们认为，这个司法解释虽然在许多方面是成功的，但也存在着若干不足。本文试就《担保法司法解释》的成功和不足之处加以分析，以期正确理解与适用《担保法司法解释》。

一、担保法司法解释的成功之处

《担保法司法解释》是在总结我国审判实践经验和吸纳民商法理论研究成果的基础上，经过四年的时间制定出来的。这一司法解释在许多方面明确了法律的规定并有所创新，是为该解释的成功之处。具体而言，《担保法司法解释》的成功之处主要体现在两个方面：

（一）澄清了担保法的模糊规定

从担保法的规定来看，有些内容的规定含混不清，人们对此有着不同的理解并导致法律适用上的差异。对于这些含混不清的规定，《担保法司法解释》做出了明确的解释，主要体现在：

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1．反担保人的范围和反担保的方式

《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”这一规定有两个问题没有表述清楚：一是反担保人的范围，二是反担保的方式。因此，实践中对上述两个问题产生了不同的认识和作法。

反担保人的范围应如何界定，学者间存在不同的看法。一种观点认为，在反担保合同中，债务人应以自己的财产向第三人提供担保，而不应由他人向第三人提供担保。[2] 这种观点显然是将反担保人限于债务人，而不允许第三人作为反担保人。另一种观点认为，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人，但第三人作为反担保人要求债务人再提供反担保的，再反担保人只能由债务人自己充任，而不能由其他第三人充任。[3] 对此，《担保法司法解释》第2条第1款明确规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。”可见，反担保人既可以是债务人，也可以是第三人，还可以是债务人与第三人共同作为反担保人。而且该第三人要求债务人再提供反担保的，该再反担保人也可以是其他第三人而不限于债务人。我们认为，这种解释是正确的。因为反担保是一种意定担保，第三人是否提供反担保完全是根据自己的意愿和经济利益来决定的，法律没有理由加以限制。

关于反映担保的方式，学者也有不同的看法。有人认为，反担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金；[4] 有人认为，反担保方式只有保证、抵押和质押；[5] 还有人认为，反担保只能在原担保为保证、抵押和质押的情况下，由债务人就自己的财产设立抵押或质押甚至定金的担保方式。[6]对此，《担保法司法解释》第2条第2款规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。”这一规定排除了留置和定金成为反担保方式的可能，这是正确的。留置和定金之所以不能成为反担保的方式，是由留置和定金的自身特点所决定的。我们知道，反担保的设立目的在于担保人实现其向债务人的追偿权。因此，只有在担保合同中存在担保人追偿权的情况下，才能适用反担保。在留置和定金的担保方式中，担保人与债务人为同一个人，不存在担保人的追偿权问题，因此，不存在设定反担保的可能。