担保法司法解释的成功与不足(1)(5)
2017-02-05 01:04
导读：6．动产质权中的交付占有的方式 《担保法》第63条规定：质押“是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保”。第64条第
6．动产质权中的交付占有的方式
《担保法》第63条规定：质押“是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保”。第64条第2款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”可见，动产质权以动产的交付占有为成立生效条件。在物权法上，动产的交付占有除现实交付外，还包括简易交付、占有改定、指示交付。动产的现实交付和简易交付，自可设定动产质权，当无疑问。在简易交付的情况下，因质物已由质权人占有，出质人无须为现实交付，质权自双方签订质押合同时设定。但是，占有改定、指定交付能否设定动产质权，担保法并没有明示，理论上也有不同的看法。
所谓占有改定，是指让与动产物权的让与人仍直接占有标的物，而由受让人间接占有该标的物。例如，甲、乙约定，将乙的电视机卖与甲，但乙需要再借看数日才交给甲，而所有权自合同订立时起移转给甲。于此情形下，当事人即是以占有改定的方式为交付，乙仍为电视机的直接占有人，但甲为电视机的间接占有人。占有改定的交付方式能否设定动产质权，通说持否定态度。因为在某项财产上设定质权必须要有一定的公示方法，使第三人知道，此种公示方法是直接占有的转移。如果出质人与质权人之间特别约定，出质人以占有改定的方式代替交付，由出质人直接占有，则质权人仅能间接占有质物，那么质物实际上仍由出质人占有。在质权不能登记的情况下，便不能公示质权的存在，第三人也不可能知道某项财产已设置质权，在此情况下如认为质权已经产生，使债权人享有物权，必将损害第三人的利益，影响交易安全。所以，占有改定的方式不适用于质权的设定。[11]我们赞同这种观点，一则占有改定无法公示质权的存在，影响动产交易的安全；二则占有改定使质权人无法占有质物，从而使质权丧失了留置的作用。可见，占有改定的方式会使动产质权的公示和留置两个作用丧失殆尽。因此，各国立法上均禁止以占有改定的方式设定动产质权。例如，《日本民法典》第345条规定：“质权人，不得使出质人代自己占有质物。”《瑞士民法典》第884条中规定：“质权，在出质人仍对质物实行独占性支配时，不能成立。”我国台湾地区民法第885条中也规定：“质权人不得使出质人代自己占有质物。”《担保法司法解释》采纳了理论上的通说和各国通例，于第87条中规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效”。这一解释明确了以占有改定为交付方式的，动产质权不能成立。
内容来自www.nseac.com 所谓指示交付，是指当动产由第三人占有时，让与人以对于第三人的返还请求权让与受让人，以代现实的交付。例如，甲将出租给乙的一台设备卖与丙，依通常情形，甲应取回该设备再将其现实交付给丙。但现甲并不现实交付设备给丙，而是将其对乙的返还租赁物的请求权让与予丙，以代交付。指示交付的方式能否适用于质权的设定，多数国家法律持肯定态度。例如，《德国民法典》第1205条中规定：“处于所有人间接占有的物，得由所有人将间接占有移转于质权人，并将质权的设定通知占有人以代替移交。”《瑞士民法典》第886条中规定：“后位质权，须经前位质权人收到后位质权人的书面通知并得知在其受清偿之后应将质物交付后位质权人后，始得设定。”《日本民法典》第355条规定：“为担保数个债权，而就同一动产设定质权时，其质权的顺位，依设定的先后而定。”这一规定虽然没有肯定指示交付的方式可以设定动产质权，但解释上应是如此。在我国担保法理论上，关于指示交付的方式能否设定动产质权的问题，存在着两种不同的观点。一种观点认为，出质人对质物仅间接占有的，出质人得以返还请求权的让与代替交付。例如，出质人以其已出租的动产设定质权时，质权人将已就租赁物设定质权的情况通知承租人，将对承租人的返还请求让与给质权人，质权即告成立。[12]另一种观点认为，指示交付不能作为移交质物的代行方式，其主要理由是：一是指示交付的方式设定质权与质权的特性及担保机能不合；二是允许以指示交付的方式设定质权与物权的公示公信原则相悖；三是依指示交付的方式设定质权的做法已经没有实际价值，完全可以为动产抵押所代替；四是允许以指示交付的方式设定动产质权会带来一系列难以解决的现实问题。[13]对于上述两种观点，《担保法司法解释》采取了肯定说。《担保法司法解释》第88条中规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有时视为移交。”这一解释承认了以指示交付的方式也可以设定动产质权。我们认为，法律之所以允许以指示交付的方式设定动产质权，主要是基于质权人对于直接占有动产的人可以行使返还请求权，从而实现占有质物的目的。即使质权人不行使返还请求权，但如果质权人以适当的方式足以控制质物的，也可以起到留置的作用。因此，允许以指示交付的方式设定动产质权是可行的。
