论不可抗力（下）

　　四、不可抗力诸现象的范围

　　现代社会中，由于人类活动范围日益扩大，民事活动受到来自大自然的影响与干扰日重；同时，由于人类经济活动日益频繁，社会矛盾与利益冲突亦日益复杂，战争、罢工、政府政策调整等社会因素亦影响着民事活动。在这些自然因素与社会因素中，到底哪些应纳入不可抗力的范围作为法定的免责事由，应由法律作出明确规定。我国《民法通则》和《合同法》均未对不可抗力的范围作出规定，实为立法之缺憾。

　　按照通常理解，不可抗力主要有以下几类：

　　（一）自然灾害

　　自然灾害也称天灾，依《牛津法律大辞典》的解释，是指“独立于人们意志以外发生的事件，它是人类的预见力和防范力在合乎情理的条件下所不能及的，或至少是防止或避免不了的”[15].自然灾害是我国立法和学术界认同的最典型的不可抗力现象，具体包括地震、海啸、台风、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等。但需注意，并非一切自然灾害都能作为不可抗力而成为免责理由，一些轻微的、并未给当事人的义务履行造成重大影响的自然灾害，不构成不可抗力。

　　（二）社会异常事件

　　社会异常事件既不是自然灾害，亦非政府行为，而是社会中团体政治行为引致的事件，如战争、武装冲突、罢工、劳动力缺乏、骚乱、暴动等，这些事件对发动者或制造者而言是能预见与避免的，而对私法行为的当事人而言则是既不能预见也不能避免与克服的。有学者指出，“战争、武装冲突可以一般地作为社会原因的不可抗力，而罢工、劳动力缺乏只能有条件地作为社会原因的不可抗力，因为后二者在大多数情况下是可以预见的”[16] ，笔者认为，除非是有告示的罢工，否则罢工对于当事人而言应当是无法预见的，而且即使是有告示的罢工，其对合同履行所引致的损害也是当事人无法避免的，所以笔者仍主张罢工等社会原因作为一般性的不可抗力现象，但由于我国宪法取消了罢工条款，这样在涉外合同中如约定罢工作为不可抗力的免责事由，则在一般情况下仅对外方当事人有利而于我方不利，故实践中我方公司往往不能同意将不可抗力作为免责条款加以约定，然从国际惯例来看，罢工作为不可抗力已是不存争议的约定俗成。

　　（三）关于政府行为应否作为不可抗力

　　在不可抗力的范围中，颇具争议的是政府行为是否构成不可抗力。广义上的政府行为（或称国家行为）既指由立法机关颁布制定法的行为，又包括由行政机构或司法机构发布命令的行为，狭义上的政府行为仅指行政机关的行政行为，此处采狭义之意。英美合同法理论认为，当法律或政令的颁布使履行合同成为违法行为时，当事人可以拒绝冒违法履约的风险，即使在当时情况下履约仍然是可能的，进一步说，即使政府行为后来被证明是错误的或无效的，当事人也可以获得免责，只要该当事人是善意行事的。如订立合同后，政府出于对外执行反倾销措施或其他贸易报复措施的需要而实行封锁禁运等，使合同不能履行，当事人即可由此免责。笔者不赞同将政府行为列入不可抗力的范围，理由如次：首先，与不可抗力事件相比较，政府行为出现的次数太过频繁，如果把政府行为列为不可抗力，容易导致对不可抗力制度的滥用，从而严重影响经济秩序，腐蚀契约精神。政府行为不同于立法和司法行为，其内容极为庞杂，其范围涉及国家政治管理、社会管理、经济管理、文化和科学技术管理等各个领域，其形式表现为行政法规、行政规章及其他规范性文件，加之其部门种类繁多，事实上政府行为已经渗透到合同当事人的订约与履约行为中，当事人自协商订立合同之日起，就无时无刻不在受到政府行为的管理与调控，合同各方是在必须承受政府行为的基础上缔约、履约的，如果以政府行为作为不可抗力请求免责，显然太过泛滥。其次，部分政府行为可以预见的，例如国务院及其各部委、地方政府颁布行政法规及其他规范性文件时，必然要通过新闻媒体予以公布和进行宣传，合同当事人应有时间通过各种途径获知，因此，不能对政府行为一概而论的认为不能预见。再次，部分政府行为可以克服的，如错误的法令可以通过提请原行政立法机关重新审议而修改或撤销，错误的处罚决定可以通过行政复议程序或行政诉讼程序予以解决。这些都说明了政府行为并非全部不能预见、不能避免与不能克服，因而不符合不可抗力的构成要件。