法律职称论文解释违反法律规定(1)(2)
2017-09-04 06:19
导读：由于《担保法司法解释》将保证期间定性为除斥期间，而通说认为，除斥期间为不变期间，不适用中止、中断、延长的规定。所以，结论自然就是：保证期
由于《担保法司法解释》将保证期间定性为除斥期间，而通说认为，除斥期间为不变期间，不适用中止、中断、延长的规定。所以，结论自然就是：保证期间不因任何事由而中止、中断、延长。我们认为，这种结论从理论上说并不合理。第一，除斥期间与保证期间的适用对象不同。除斥期间适用于形成权，不适用于请求权。权利人在除斥期间内不主张形成权的，该权利消灭；而保证期间适用于请求权，即债权人向保证人请求承担保证责任的权利。在保证期间内，债权人未向保证人主张权利的，该请求权消灭，保证人不再承担保证责任。虽然除斥期间与保证期间届满均产生权利消灭的后果，但二者所消灭的权利性质是不同的。也许正是由于二者都具有消灭权利的效力，学者们才将保证期间定性为除斥期间。第二，就保证责任而言，在债权人提起诉讼或申请仲裁之前或之后，其性质不应有所变化，应受同一性质的期间约束，且期间届满，都应消灭债权人的实体权利。但是，按照《担保法司法解释》的规定，保证期间不得中断，因此，在债权人提起诉讼或申请仲裁之后，保证期间将不再有意义，保证人应受诉讼时效的限制。这就是说，债权人在诉讼时效期间内不向保证人主张权利的，保证人虽也不再承担保证责任，但债权人对保证人的实体权利并不消灭，而只是消灭胜诉权。这就使得保证人原本无债务，但经过保证期间到诉讼时效的转换，最后变成了承担实体上的债务。可见，在债权人提起诉讼或申请仲裁之前或之后，保证责任的性质已经发生了变化。这说明，保证期间与诉讼时效对待债权人的请求权的处理方式是不同的，从而不可能发生两者并行不悖的情形。而从保证责任的性质上说，保证责任只能受保证期间的约束，而不能适用诉讼时效的规定。第三，在立法例上，保证期间适用诉讼时效中断，是各国的通例。例如，《法国民法典》第2250条规定：“向主债务人进行的传唤，或主债务人承认债务，对保证人发生中断时效的效力。”《日本民法典》第457条规定：“对主债务人的履行请求或其他时效中断，对保证人亦发生效力。”《意大利民法典》第1957条中规定：“对于债务人的诉讼请求对保证人同样产生时效中断的效力。”瑞士债务法第136条、我国台湾地区民法第747条也都有类似的规定。可见，认定保证期间为除斥期间或诉讼时效期间均有不妥，故我们们赞同将保证期间定性为一种独立的期间状态的观点。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） 2．抵押权的成立条件
根据《担保法》的规定，抵押权的成立分两种情况：一是按照法律规定应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效，抵押权成立；二是当事人自愿办理抵押物登记的，抵押合同自签订之日起生效，抵押权成立。由于抵押权不转移标的物的占有，因此，抵押权只有经过登记才能具有公示的作用。按照《担保法》的规定，依法应当办理抵押物登记而没有登记的，抵押权应不成立；而当事人自愿办理抵押物登记的，若没有办理登记，则不具有对抗第三人的效力。[5]可见，我国《担保法》在抵押权的登记问题上，同时采取了生效主义和对抗主义两种不同的做法。当然，这种规定是否合适，理论上有不同的认识。[6]但无论这种规定妥当与否，在法律没有修改之前，都应当遵守这一规定。
《担保法司法解释》第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”可见，这一解释明显改变了担保法所规定的抵押权的成立条件。尽管该解释中没有明确指出“因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物，抵押人向债权人交付权利凭证的”，抵押权成立，但其认定债权人对该财产有优先受偿权，这实际上就是承认了未登记的抵押权是成立的，因为只有成立的抵押权才涉及优先受偿权问题。该解释不符合《担保法》的规定，可以从两个方面来看：一方面，如果当事人设定的抵押是依法须办理抵押物登记的，则抵押合同自登记之日起生效，抵押权成立。只要没有办理抵押物登记，无论是何种原因造成的，抵押权都不能成立。至于由于登记部门的原因而没有办理抵押物登记，并造成当事人损失的，可以通过建立登记机关的赔偿责任制度加以解决，而不能以司法解释的形式改变现行法律的规定。另一方面，如果抵押物是自愿登记的，抵押合同自签订之日起生效，抵押权成立，是否交付权利凭证并不影响抵押权的成立。
