法律职称论文解释违反法律规定(1)(5)
2017-09-04 06:19
导读：2．保证期间约定不明的确定 根据《担保法》的规定，保证期间应由当事人约定的，当事人没有约定的，适用法律规定的期间。但是，在实践中，保证合同
2．保证期间约定不明的确定
根据《担保法》的规定，保证期间应由当事人约定的，当事人没有约定的，适用法律规定的期间。但是，在实践中，保证合同中经常出现“保证责任自主债务本息还清时为止”的约定。对于这种约定的效力，《担保法》没有明确，理论上存在不同的理解：一是将其理解为已经明确保证期间，即自主债务履行期届满之日至主债务本息还清之日，这是一个明确的时间段，应承认其效力；二是将其理解为约定不明，因为该种情形毕竟不同于当事人根本没有约定，仅仅是该约定没有明确的期间，若完全按照没有约定处理也不尽合理，因此参照诉讼时效的规定将保证期间确定为二年比较合适；三是将其理解为成立不定期保证。该种情形中的保证期间不是明确、不确定的，实际上是没有具体特定的时间，因此，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；四是理解为没有约定保证期间，应根据《担保法》的规定将保证期间确定为主债务履行期届满之日起6个月。[13]《担保法司法解释》采取了第二种意见，第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行其届满之日起二年。”这一解释的理由在于：如果将其理解为没有约定保证期间，有违合同当事人的本意，具有明显的拟制当事人意思的色彩，同时也不利于对债权人合法权益的保护；如果将其理解为约定明确，则实际上就是无限期，将导致当事人权益的严重失衡。同时，也与《民法通则》中有关诉讼时效的制度相悖，造成诉讼时效的无期限延长。[14]但是，我们认为，上述解释是不合理的，其理由在于：第一，从担保法的规定来看，法律只是规定了保证期间没有约定或已有约定两种情况，而没有规定约定不明的情形。也就是说，担保法只是规定了约定保证期间和法定保证期间，且对约定保证期间没有上限和下限的限制。保证合同有明确约定的，即产生约定保证期间；当事人没有约定的，则产生法定的保证期间。第二，按照一般理解，约定不明与没有约定应当产生相同的效果，即约定不明就等于没有约定。因此，在保证期间约定不明的情况下，应当适用法定保证期间。实际上，《担保法司法解释》也是如此认识的。例如，《担保法司法解释》第33条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”第37条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为自清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或者自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起计算。”第38条中规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这些规定均将“约定不明确”与“没有约定”同等看待，发生同样的法律后果。特别是对最高额保证合同而言，《担保法司法解释》中十分明确地肯定了在保证期间约定不明的情况下，视没有约定，应适用法律规定的6个月保证期间。同时是“约定不明”，《担保法司法解释》前后做出不同的规定，显然不妥。第三，将“保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明”，从而将保证期间确定为2 年，这才是真正“有违合同当事人的本意，具有明显的拟制当事人意思的色彩”。因为从当事人的意愿来看，当事人根本没有受2 年保证期间约束的意思。如果法律不认可当事人的这种约定，则只能适用“无约定时，适用法定”的原则，而不能有第三种选择。
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3．保证合同（保证债务）的诉讼时效
由于《担保法司法解释》将保证期间定性为除斥期间，不得中止、中断、延长，因此，债权人在保证期间内提起诉讼或申请仲裁后，保证期间将不再有意义。为解决主债权诉讼时效中断后保证人承担责任的期限问题，该解释在保证合同中引进了诉讼时效制度，使保证期间与诉讼时效衔接起来。但如前所述，我们认为，就保证责任而言，仅应适用保证期间的规定，而不应适用诉讼时效的规定。但是，即使按照《担保法司法解释》的规定，保证合同（保证债务）可以适用诉讼时效，该解释的规定也是不合理的。
