法律职称论文解释违反法律规定(1)(3)
2017-09-04 06:19
导读：3．抵押权的追及效力 在物权法理论上，通说认为，物权具有追及效力。所谓物权的追及效力，是指不问物权客体辗转入何人之手，得追随其物主张物权的
3．抵押权的追及效力
在物权法理论上，通说认为，物权具有追及效力。所谓物权的追及效力，是指不问物权客体辗转入何人之手，得追随其物主张物权的效力。[7]各国民法一般规定，抵押权作为物权的一种，应当具有追及效力，即抵押物所有人设定抵押权后，仍可将抵押物所有权转让于他人而抵押权不受影响，抵押权人仍可以追及抵押物之所在而行使抵押权。例如，《法国民法典》第2166条规定：就某一不动产享有已登录的优先权或抵押权的债权人，无论该不动产转入何人之手，均得追随保留其权利，并且按照债权顺位或登录顺序受偿；我国台湾地区民法第867条规定：不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人，但其抵押权不因此而受影响。立法上之所以如此规定，是因为抵押物所有人虽以其财产设定了抵押权，但并不由此丧失对抵押财产的处分权。既然抵押人有转让抵押物的权利，则如当事人约定抵押权成立后，抵押人不得再让与该抵押物所有权的，该约定也是无效的。[8]
在我国，关于抵押人能否转让抵押物，立法一直采取限制的态度。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第115条规定：在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人的，其行为无效。《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”可见，上述规定都对抵押人转让抵押物进行了限制，只是限制的程度不同而已。尽管《担保法》的规定有了改进，将经债权人同意改为抵押人的通知义务，但仍不符合物权的追及效力，实际上是否认了抵押权的追及效力。因此，遭到学者们的普遍反对。[9]对此，《担保法司法解释》第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押权人追偿。”应当说，这一解释的精神是对的，肯定了抵押权的追及效力。但是，这一解释却明显违反了担保法的规定，合理而不合法。同时，这一解释在表述上也存在一定问题，容易引起误解。该解释指出：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”。这种规定似乎还包含另一层含义：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物没有登记的，抵押权人不得行使抵押权。显然，从《担保法》及《担保法司法解释》的规定精神来看，是不能包括这种含义的。因此，上述司法解释的准确表述应为：“抵押权存续期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物而未通知抵押权人或者未告知受让人的，抵押权人仍可以行使抵押权。”
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4．数个未登记的动产抵押权并存时的受偿顺序
尽管我国《担保法》否定重复抵押，但承认了余额抵押。因此，在同一财产上可以发生多个抵押权并存的情况。在抵押权并存的情况下，如何确定其效力，《担保法》第54条有明确的规定：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已经登记的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。可见，在数个未登记的抵押权并存的情况下，法律以合同生效时间的先后作为受偿顺序，这就是“设定在先”原则。
关于这种“设定在先”原则，许多学者认为其是不合理的，应当采取“次序同等”原则。[10]《担保法司法解释》第76条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权按照债权比例受偿。”可见，司法解释采取了“次序同等”原则，而否定了“设定在先”原则。对此，学者提出了三点理由：第一，所谓“非经登记不得对抗第三人”中的“第三人”也应当包括动产抵押权人。既然非经登记不能对抗，则未经登记的先存抵押权便无凭借来主张优先于后位抵押权。否则，就与登记制度的精神背道而驰。第二，在司法实践中，适用“设定在先”原则，不仅危及交易安全，而且有失公平；第三，若适用“设定在先”原则，则可能发生设定人与某一抵押权人恶意串通、擅自变动缔约日期以达到使该抵押权优先受偿的不法目的。[11]应当说，这些理由反映了上述解释的合理性。但是，这一解释明显了违反了《担保法》的规定，是为不妥的解释。
