法律职称论文解释违反法律规定(1)(4)
2017-09-04 06:19
导读：（二）有的解释欠缺合理性 《担保法司法解释》吸收了我国近年来民商法理论的研究成果，反映了一定的理论水准，这是值得肯定的。但也不可否认，《
（二）有的解释欠缺合理性
《担保法司法解释》吸收了我国近年来民商法理论的研究成果，反映了一定的理论水准，这是值得肯定的。但也不可否认，《担保法司法解释》在某些问题的解释上仍欠缺合理性，这主要表现在：
1．担保合同无效的责任处理
《担保法》第5第第2条款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这一规定是符合民事责任的一般原理的。由于这一规定过于原则，实践中对担保合同无效的处理结果存在很大差异。为便于司法实践操作，《担保法司法解释》对担保合同无效后的责任处理作了详细规定，但这种解释存在明显不合理之处。
（1）主合同有效而担保合同无效时，担保人的责任。《担保法司法解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”这种规定的不合理之处在于：第一，在主合同有效而担保合同无效的情况下，债权人、担保人的主观状态有以下四种情况：一是债权人无过错而担保人有过错，二是债权人与担保人均有过错，三是债权人有过错而担保人无过错，四是债权人与担保人均无过错（这种情况尽管很少见，但不能排除其存在）。根据《担保法》第5条的规定，前两种情况均产生担保人的责任，而后两种情况均不应产生担保人的责任。但是，上述司法解释明显忽视了第四种情况。担保人与债务人承担连带赔偿责任的前提应是担保人有过错，担保人无过错的，应无责任。上述司法解释没有区别担保人是否有过错，均要求在债权人无过错的情况下，由担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带责任，就显得不合理了。正确的处理方法应是：债权人无过错的，有过错的担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；第二，上述司法解释没有区分担保人的责任大小，而是机械地规定担保人的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2，这就忽视了过错在确定责任中的作用。就是说，即使担保人的过错再大，如担保人对担保合同无效存在故意，而债权人对担保合同无效存在一般过错，担保人所承担的责任也不能超过债务人不能清偿部分的1/2。可见，“不应超过债务人不能清偿部分的1/2”的限制尽管有利于法官掌握，但不利于法官根据案情酌情处理案件。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） （2）主合同无效而导致担保合同无效时，担保人的责任。《担保法司法解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”这一解释的不合理之处除忽视了过错的作用外，还在于：第一，确定承担责任的范围不合理。按该条解释，担保人承担责任的范围是“债务人不能清偿部分”。但是，在主合同无效的情况下，合同是没有履行效力的；而没有履行效力的合同，就无所谓“清偿”，当然也就不会存在“不能清偿”问题，也就无法确定“不能清偿部分”。既然无法确定债务人的“不能清偿部分”，实际上也就无法确定担保人的责任范围。可见，上述解释所确定的责任范围是不合理的。第二，即使以债务人“不能清偿部分”作为根据确定担保人的范围是合理的，但责任的分担也是不合理的。根据上述司法解释，在担保人有过错的情况下，债权人、债务人、担保人各自承担不超过债务人不能清偿部分1/3的责任。之所以这样规定，是因为在主合同无效方面，债权人和债务人大多属于混合过错或有过失情形，此时虽然担保人有过错，但是其责任不应超过主合同当事人的责任。退而言之，即使主合同当事人中有一方没有过错，担保人有过错，但由于担保合同无效是主合同无效所致，担保人的责任也不应超过主合同当事人的责任。[12]尽管这些理由似乎很有道理，但实际上并不符合担保法原理，也损害了债权人的利益。在主合同无效导致担保合同无效的情况下，当事人的主观状态一般有如下三种情况：一是债权人与债务人均有过错，二是债权人无过错而债务人有过错，三是债权人有过错而债务人没有过错。上述司法解释仅就第一种情况确定担保人的责任，显然不够全面。在后两种情况下，按照过错责任的一般原理，担保人的责任范围显然不能是债务人不能清偿部分的1/3，而应当是债务人不能清偿部分的全部（第二种情况），或者债务人不能清偿部分的1/2（第三种情况）。就第一种情况而言，由于担保人所承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/3，这就会产生如下结果：如果三人的过错程度相当，则债权人、债务人、担保人应各自就债务人不能清偿部分承担1/3的责任。由于债务人、担保人各承担1/3的责任，因此，在理论上债权人得到的赔偿应是债务人不能清偿部分的2/3。但是，按照上述司法解释，债权人却只能得到债务人不能清偿部分1/3的赔偿。因为，担保人承担责任的范围是“债务人不能清偿部分”。既然债务人已经不能清偿，再让其就不能清偿部分承担1/3的责任是毫无意义的，这实际上是让债权人对债务人的过错承担责任。可见，本条的解释明显损害了债权人的利益。
