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法律行为理论:影响民法典立法模式的重要因素

2017-09-10 02:29 关键词: 法律行为/总则/民法典/立法模式/德国模式/法国模式
内容提要: 从各国继受法律行为理论的具体情况来看,其对民法典立法模式的选择有着重要影响。法律行为理论的传播与民法典总则立法模式密切联系:采用“大总则”立法模式的民法典往往在立法上采纳“法律行为”概念,而不采纳“大总则”立法模式的民法典往往在立法上不采纳法律行为概念。在当代,对于在民法典总则中规定法律行为概念的传统做法,各国已经出台了不同的修改方案以避免该立法模式的弊端。我国编纂民法典时不宜采用德国模式,并应在立法中避免采用“法律行为”这一过于抽象的学理概念。


一、导言
法律行为概念是中国民法学理论体系中最重要的概念之一。它之所以在中国民事立法和理论中占据如此重要的地位,源于以下两方面的原因:（1）《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）直接在法律条文中采纳了法律行为概念,使其在中国民法上实现了立法继受,“法律行为”遂成为一个法定概念；[1]（2）自清代末期法制变革以来,对中国民法理论产生重大影响的国家和地区——对民国时期的民法产生重大影响的日本民法、德国民法,在新中国建立初期,对中国法学产生重大影响的前苏联民法,改革开放后对祖国大陆民法产生重大影响的我国台湾地区的“民法”,都在立法和理论上继受了法律行为理论。在这样的理论背景下,中国的民法理论也非常自然地实现了对法律行为理论的继受。

这也使得在目前进行的民法典编纂中,几乎没有学者对编纂之中的中国民法典究竟是否应该在立法上接受法律行为概念,进行认真的理论反思。而笔者恰恰认为,这样的理论反思是非常必要的。理由如下:（1）综观大陆法系各国的法律体制,虽然绝大多数国家受到法律行为理论的影响,但在立法上明确采用法律行为概念的却是少数国家。这就提醒我们注意,在理论上继受法律行为概念,与在立法上采用该概念并非一回事。法律行为概念具有重大的理论价值,并不表明在民法典之中采纳这一概念就必然是妥当的。既然中国民法典的编纂是立法活动,我们就必须根据立法活动的内在要求和准则来判断将这一具有高度抽象性和理论性的概念规定在法律文本之中是否合适。（2）法律行为理论成熟于19世纪中期的德国,距今已经有一个半世纪。在这一过程中,民法所要调整的民事生活领域已经发生了巨大变化,支撑法律行为制度合理性的古典自由主义（其法律表现就是意志论）已经在很多方面受到修正。[2]可以毫不夸张地说,即使那些在理论上继受了法律行为概念的国家,也对这一理论本身的妥当性进行了深入的反思。[3]考虑到这样的背景,如果在中国民法典的编纂中,“不假思索”地将法律行为概念纳入到立法中去,似乎过于草率。（3）即使我们决定在立法上采纳法律行为概念,这也不表明我们就必须要追随德国模式,采用大法律行为概念。这是因为,在德国的大法律行为立法模式之后也已经出现了一些修正的立法模式。例如,在立法上把法律行为概念限定于财产法领域,排除其在人身法领域的适用,等等。[4]因此,出于理论妥当性的考虑,我们也应该对中国民法典究竟应该如何处理法律行为理论进行深入的研究。 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）

笔者试图通过对法律行为在世界范围内继受（包括理论继受和立法继受）的基本情况的分析,来研究那些在立法上不采用法律行为概念的国家主要受到哪些因素的影响,那些在立法上采用法律行为概念的国家的做法又对其民法典的立法模式产生了哪些影响。笔者希望这一研究有助于拓宽我们对法律行为理论认识的视野,能使我们意识到在这一问题上其实存在的多种可能的选择。我们不能因为“只缘身在此山中”,就放弃对其进行批判性的考察。

二、法律行为概念未进入民法典的法国模式:理论和立法的双重拒绝

虽然法律行为理论的起源可以追溯到17世纪,[5]但作为一种成熟并产生了广泛影响的理论,它主要应该归功于19世纪中期在德国兴起的潘德克吞法学流派的学术努力。在这一流派中,又以萨维尼的贡献为最。正是通过他的代表性著作——《当代罗马法体系》——的阐述,法律行为理论才得以成熟,并逐渐取得域外的影响。[6]