跨境破产法统一化方式的多元化(1)(2)
2017-09-21 01:28
导读：（二）条约方式统一跨境破产法的效果评价及其原因分析 我们在前面对条约方式统一跨境破产法的历程进行了一次梳理。总的来看，通过条约统一跨境破
（二）条约方式统一跨境破产法的效果评价及其原因分析
我们在前面对条约方式统一跨境破产法的历程进行了一次梳理。总的来看，通过条约统一跨境破产法的结果是：双边条约颇丰，多边条约在某些具有亲缘关系的特定区域内取得成功，但数量不多，全球范围内缔结跨境破产公约则屡屡受挫，进程非常缓慢。因此，最终统一化的效果仅发生于几个有限的特定区域内。条约方式在跨境破产法统一化中的作用是有限的。我们进一步追问，条约作为统一国际私法最传统的工具为何在跨境破产领域发挥的作用却非常有限。从上述成功的以及失败的多边条约中或许可以找到线索。
可以认定，在上述成功的三个多边条约中，缔约国之间的法律同源性与亲缘性起到了至关重要的作用。以《北欧破产公约》为例，五个地域邻近的缔约国之间存在法学学科的一种联盟，在这种联盟之下，破产法的立法与实践具有很大的相似性。因此，任何一国不必担心承认外国破产程序会对本国债权人及国家、社会利益产生实质性的消极影响，在这种条件下，以承认与协助外国破产程序为主要内容的统一的跨境破产法就容易产生效力。相反，在整个欧洲，由于各国破产法存在实质差异，在制定跨境破产多边条约的过程中就遇到很多障碍。如果说1980年草案的挫败是因为其内容过于理想化，那么采取折衷主义的伊斯坦布尔公约以及在此基础上内容更为完善并且更具操作性的1995年欧共体国际破产公约的最终“破产”让人不解个中原因。甚至有的学者怀疑，这些在国际上居于很高地位并享有崇高声望的条约起草者的努力会不会象传说中的西西弗斯神一样永远得不到应有的回报。⑦
欧洲人在缔结跨境破产条约的道路上已经走了四十余年，最终没有实现其统一跨境破产法的目标，主要有以下几方面原因：第一，在欧洲大陆存在四个不同的法系：普通法系、以法国为代表的大陆法系、以德国为代表的大陆法系及斯堪的纳维亚法系。受不同法系影响的国家，其民商法包括破产法在内存在较大差异。这就是我们上面讲的缺乏法律的同源性与亲缘性，破产法同质性不强，从而导致在破产判决的相互承认与执行方面很难达成多边协议。第二，破产是一个比较特殊的领域，破产法不是单纯的法律问题，它牵扯本国重大的经济利益、政策目标甚至染有很强的政治色彩。因此大多数国家对于有关破产的多边公约多采取观望态度。第三，从条约方式本身来看，条约的生效受到缔约国制约力较大。例如，欧洲的很多评论家非常看好1995年的欧共体国际破产公约，认为其生效指日可待，而实际的结果是仅仅一个“疯牛病”纠纷的诱因使英国没有按期签署，葬送了四十余年的立法成果。这是否暗示条约方式本身与法律统一化目标存在某种程度的不协调，本文将在后面深入探讨这一问题。基于这种分析，全球范围的跨境破产法律统一化运动效果甚微就不足为奇了。
二、示范法在跨境破产法统一化中的应用
（一）示范法在跨境破产法统一化中的应用
条约方式统一跨境破产法陷入困境，人们开始尝试新的法律统一化方式。20世纪80年代以后，示范法——这一新的角色登上跨境破产法统一化的历史舞台。
通过示范法统一跨境破产法的最早实践者是CommitteeJ。⑧在破产域外效力之争风起云涌、很多国家在实践中还固执的坚持破产属地主义的背景下，CommitteeJ大胆提出了跨境破产问题的解决离开对普及主义的基本认同是不可行的主导思想，并在此基础上勾画了一个在全球范围内互惠合作的理想图景。然而，通过何种路径实现这一理想图景，即如何选择统一跨境破产法的方式成为困惑CommitteeJ的另一个核心问题。经过多次讨论，它认为，由政府出面谈判起草与通过一个跨境破产条约是一个漫长并且成功希望并不大的路径，历史上除了少数几个例外，通过条约方式进行跨境破产合作的努力都以失败告终。⑨因此，CommitteeJ最终选择了示范法。在这种背景下，1988年国际破产合作示范法正式出台。
